裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第177號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第177號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
乙○○（即吳榆群）上二人共同選任辯護人 楊偉聖 律師被告丁○○選任辯護人 查名邦 律師被告丙○○上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第977號中華民國92年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度營偵字第1118號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、戊○○、乙○○及丙○○部分均撤銷。
丁○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑壹年。
戊○○、乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，各處有期徒刑柒月，均緩刑參年。
扣案之損益表壹本、指令進度裝訂冊壹本、指令紀錄（空白）貳本、第一期試用員工手則及獎懲規定肆拾份、每月津貼表壹張、電話（00）0000000號交易錄音一捲、錄音機與傳真機各壹台、電腦主機參台（含螢幕壹台）、交換機參台、登報應徵廣告及應徵人數表裝訂冊參本、準客戶紀錄表裝訂冊壹本、公司營業操作相關表格資料夾壹本、員工打卡單貳拾陸張、提款手則同意書裝訂本壹本、提款確認收據貳張、電腦交易明細壹本、員工上課內容資料夾壹本、二至四月份國際金融商品交易表壹本，均沒收。
丙○○免訴。
事實
一、 李家 齊（已經原審判決有期徒刑一年，緩刑三年確定在案）於民國（下同）八十九年六月間，在大陸某地結識名為 方浩然 （年籍、住所均不詳，未據檢察官起訴）之香港人，二人即謀議在台灣從事「外匯保證金」之期貨交易，遂約定由 李家齊 招募引薦台灣客戶向澳門華基利商業投資有限公司（即WAKELLYBUSINESSINVESTMENTLTD，以下簡稱華基利公司）下單，每介紹一口交易，方浩然給付李家齊四十美元佣金；嗣李家齊返台後，乃與丁○○（外號：KEVIN）、 林芳旭 （原名 林玉燕 ，已經原審判決公訴不受理，並經本院上訴審判決駁回上訴確定在案）共同基於犯意之聯絡，於八十九年十二月間，在台南縣新營市○○路○○○號十七樓之一，設立「德運行」，由李家齊為「德運行」營利事業登記獨資負責人，而丁○○、林芳旭均擔任為業務主任，彼三人與方浩然均明知「德運行」申請登記營業項目為：「資訊軟體批發、零售、服務業、資料處理服務業、國際貿易業、電子資訊供應服務業、投資顧問業、企業經營管理顧問、徵信服務業與網路認證服務業」，並未經主管機關即「財政部證券暨期貨交易委員會」核准許可並發給證照經營「外幣保證金交易業務」、「期貨經理、顧問事業」及期貨交易法第八十二條第一項規定之「期貨服務事業」；竟共同自九十年二月間起，從事期貨交易法第三條第一項第四款規定之槓桿保證金契約（即外幣保證金交易）之期貨服務事業，且設置電腦資訊顯示幕與電話等，提供外匯期貨交易之資訊，予客戶為下單之參考，並以登報招募事務助理、外商公司內勤助理職員、行政文書、兼職文書、資料抄寫員等徵人廣告方式，開發新客源；至於應徵者經錄取為組員，即由實習組長施以電腦操作、介紹外幣種類、外匯行情分析、辨識外幣期貨代碼、大碼與細碼等專用術語、計算（外幣買賣利潤）公式與模擬操作等訓練後，由組長遊說新進組員仲介與澳門之「華基利公司簽約，待組員之開戶保證金匯入香港渣打銀行華基利公司帳戶後，即可下單從事外匯保證金期貨交易。而 翁文燕 、 李東達 、 陳逸芬 、 黃湘棋 （原名黃絹珍）、 蔡玉嬿 （以上五人已經原審各判處有期徒刑七月，均緩刑三年確定在案】、丙○○、乙○○、戊○○則先後循此方式為「德運行」之成員（其中翁文燕、丙○○二人經由應徵擔任組員，繼而晉升為Ａ組與Ｄ組組長；李東達、乙○○、戊○○為實習組長，陳逸芬、蔡玉嬿任人事管理員，黃湘棋則擔任電話總機），復共同基於與丁○○、李家齊、林芳旭及方浩然違法經營外匯保證金交易之相關期貨交易經理顧問與服務事業之犯意聯絡，再向甲○○、己○○、 蔡文芬 與其他新進客戶等多數人教導、訓練電腦操作、外匯行情分析後， 遊說渠 等在「德運行」簽約、匯保證金至前揭香港渣打銀行華基利公司帳戶，並簽訂客戶協議書、保證金交易規則、信用利潤轉出通知書、提款守則同意書、產品介紹暨交易細則、具結書等契約文件，而從事槓桿保證金契約（即外幣保證金交易）之期貨顧問、經理、服務事業。嗣翁文燕、丙○○、李東達、乙○○、戊○○、陳逸芬、蔡玉嬿、黃湘棋與客戶甲○○、己○○、蔡文芬、 蔡青樺 、 田偉志 、 曾璽如 、 蔡佩珊 、 蔡文哲 、 黃坤郁 、 廖麗雪 、 郭宗鑫 、 黃馨瑜 及其他新進客戶等多數人，即自大眾商業銀行股份有限公司、華南商業銀行新營分行或第一商業銀行開戶匯款最低保證金三千美元至二萬美元（以美金與新台幣匯率為一比三十四計算）至「華基利」公司在香港渣打銀行之帳戶（開戶後持匯款水單與林玉燕簽約），利用「德運行」提供之06─0000000號電話已設定之速撥鍵詢價後下單交易，再填寫買入（新倉）或賣出（平倉）外幣指令，交付櫃檯下單；交易方式為以口（契約）為交易單位，每一口保證金一千美元（即市）或一千五百美元（隔市），每一口可操作歐元、日幣、瑞士法郎或英磅等貨幣十萬元美金，即一千美元保證金可操作十萬元美金（操作信用倍數為十倍），待翌日傳真日結單給客戶，以資確認賺賠，如不補足保證金，即認賠平倉，同時不論賺賠，每口佣金為一百美金（折合新台幣三千四百元），交易人自取新台幣（下同）四百元，其餘三千元由「德運行」與「華基利公司」均分，如有賺取差價，即由客戶填寫提款申請書向「德運行」申請提款，經林芳旭認可後，或交付現金或將款項匯入客戶在國內申設之帳戶。嗣李家齊因介紹部分客戶在「德運行」下單給「華基利」公司，收取二十餘萬元佣金。至九十年五月十七日下午二時三十分許，經台南縣警察局至「德運行」執行搜索，查獲並扣得損益表一本、指令進度裝訂冊一本、指令紀錄（空白）二本、第一期試用員工手則及獎懲規定四十份、每月津貼表一張、電話（00）0000000號交易錄音一捲、錄音機與傳真機各一台、電腦主機三台（含螢幕一台）、交換機三台、登報應徵廣告及應徵人數表裝訂冊三本、準客戶紀錄表裝訂冊一本、公司營業操作相關表格資料夾一本、員工打卡單二十六張、提款手則同意書裝訂本一本、提款確認收據二張、電腦交易明細一本、員工上課內容資料夾一本、二至四月份國際金融商品交易表一本等文件，始查獲上情。
二、案經台南縣警察局移請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人﹝原被告丁○○及其選任辯護人於本院第一次準備程序時，曾就原審被告李家齊及林芳旭部分表示無證據能力；惟嗣後於本院行辯論程序時，則表示對該部分之證據能力無意見﹞之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○及選任辯護人等表示無意見（見本院卷第65至73、95、156至167頁），揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及文書等物證作成時之情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
壹、被告丁○○、戊○○及乙○○部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告丁○○、戊○○及乙○○等雖均矢口否認有何上揭
違反期貨交易法之犯行，被告丁○○辯稱：其是經由李家齊介紹才到公司，因李家齊說他已經申請到公司之營利事業登記證，要其去投資擔任客戶，其他的事則完成不清楚，且李家齊向他表示作的是現貨，不是期貨云云；被告戊○○辯稱：其是看報紙去應徵，與其他人不太一樣，當時剛退伍，還自己賠錢投資，才到裡面工作不到一個月，不知道情況，還被起訴，覺得很無辜云云；被告乙○○則辯稱：其也是剛退伍找工作，進去不到一個月，不知道公司違法作期貨，且公司電話係直撥至臺南縣永康市，其懷疑是被騙了，因其僅係客戶云云。惟查：
⑴本案被告丁○○確在「德運行」擔任為業務主任，而被告乙
○○、戊○○則先後循前述方式為「德運行」之成員，並分別擔任實習組長職務，復共同基於與原審被告李家齊、林芳旭及方浩然違法經營外匯保證金交易之相關期貨交易經理顧問與服務事業之犯意聯絡，再向甲○○、己○○、蔡文芬與其他新進客戶等多數人教導、訓練電腦操作、外匯行情分析後，遊說渠等在「德運行」簽約、匯保證金至前揭香港渣打銀行華基利公司帳戶，並簽訂客戶協議書、保證金交易規則、信用利潤轉出通知書、提款守則同意書、產品介紹暨交易細則、具結書等契約文件，而從事槓桿保證金契約（即外幣保證金交易）之期貨顧問、經理、服務事業；嗣翁文燕、丙○○、李東達、乙○○、戊○○、陳逸芬、蔡玉嬿、黃湘棋與客戶甲○○、己○○、蔡文芬、蔡青樺、田偉志、曾璽如、蔡佩珊、蔡文哲、黃坤郁、廖麗雪、郭宗鑫、黃馨瑜及其他新進客戶等多數人，即自大眾商業銀行股份有限公司、華南商業銀行新營分行或第一商業銀行開戶匯款最低保證金三千美元至二萬美元（以美金與新台幣匯率為一比三十四計算）至「華基利」公司在香港渣打銀行之帳戶（開戶後持匯款水單與林玉燕簽約），利用「德運行」提供之06─0000000號電話已設定之速撥鍵詢價後下單交易，再填寫買入（新倉）或賣出（平倉）外幣指令，交付櫃檯下單；交易方式為以口（契約）為交易單位，每一口保證金一千美元（即市）或一千五百美元（隔市），每一口可操作歐元、日幣、瑞士法郎或英磅等貨幣十萬元美金，即一千美元保證金可操作十萬元美金（操作信用倍數為十倍），待翌日傳真日結單給客戶，以資確認賺賠，如不補足保證金，即認賠平倉，同時不論賺賠，每口佣金為一百美金（折合新台幣三千四百元），交易人自取新台幣（下同）四百元，其餘三千元由「德運行」與「華基利公司」均分，如有賺取差價，即由客戶填寫提款申請書向「德運行」申請提款，經林芳旭認可後，或交付現金或將款項匯入客戶在國內申設帳戶內之事實，已據原審被告李家齊於檢察官偵查中供承：「我是德運行負責人，我獨資的，我二、三年前在高雄做過買賣幣現貨，做二個多月，公司名稱想不起來，我去年六月去大陸找朋友 黃耀家 ，他介紹我華基利公司董事長方浩然，方問我做過什麼，我說作過外幣現貨他問我有否興趣，我回去考慮後就向方說要做，就打電話給方，我幫方引薦客戶，在香港澳門下單，我介紹一口方給我四十美元之傭金，我介紹了三、四、五個人，有否開戶或下單我不清楚，華基利才知道，華基利共付我二十多萬元，匯到我新營大眾銀行戶頭」等情在卷（見偵查卷第48及50頁）；而原審被告林芳旭於檢察官偵查中亦供述：「有於德運行下單買外匯現貨」、「客戶寫好『華其利』寄來德運行之空白契約，交給李（即李家齊）寄給『華其利』，‧‧下單前客戶開戶最少五千美金，每作一口，要保證金一千元美金」等語在卷（見偵查卷第49頁反面至50頁）；並有經警方搜索而查獲之損益表一本、指令進度裝訂冊一本、指令紀錄（空白）二本、第一期試用員工手則及獎懲規定四十份、每月津貼表一張、電話（00）0000000號交易錄音一捲、錄音機與傳真機各一台、電腦主機三台（含螢幕一台）、交換機三台、登報應徵廣告及應徵人數表裝訂冊三本、準客戶紀錄表裝訂冊一本、公司營業操作相關表格資料夾一本、員工打卡單二十六張、提款手則同意書裝訂本一本、提款確認收據二張、電腦交易明細一本、員工上課內容資料夾一本、二至四月份國際金融商品交易表一本等文件及被告乙○○與丁○○二人之「華基利」公司客戶協議書各一份附卷可參；依上，經核原審被告李家齊、林芳旭於檢察官偵查中之供述內容俱與事實相符，且依當時之客觀環境及外在事務以觀，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自可採為證據；再參以被告等對其確有經由應徵於前揭時地在德運行工作或任職乙情亦不爭執以觀，均足資擔保原審被告李家齊、林芳旭前揭證述內容具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告等確有前揭行為，確屬真實無訛，應堪採信。
㈡又被告丁○○於警訊時供承：我是幫老闆李家齊在該行內看
頭看尾，德運行如有事情，就由我轉達給李家齊，然後李家齊對德運行經營之指令，有時透過我及林芳旭（原名林玉燕）主任下令執行，然後德運行員工之薪水是由老闆李家齊交給我後，再由我交給林芳旭主任發給員工，有時林芳旭在忙時，就由我將薪水發給員工」等情在卷（見警卷第11至12頁）；被告戊○○於於檢察官偵查中亦供述：今年三月底任實習幹部，協助幹部講述關於外幣開收盤等語（見偵查卷第59頁）；而被告乙○○於檢察官偵查中亦供承：確有於德運行買賣外匯及開戶，九十年四月十一日或十二日開戶，我與黃麗青一人出八萬五千在中山路隔壁大眾銀行，德運行人說開戶是一比三十四，十七萬折美金五千元等語並供承於九十年四月十二日任實習組長等情在卷（見偵查卷第72至73頁）；再原審被告林芳旭於警訊已供稱：「我在九十年二月初到德運行工作時，丁○○已經擔任主任職務，‧‧老闆下來，就是丁○○最大了，我必須聽其號令」等語（見警卷第17頁反面）；另原審被告翁文燕、黃湘棋、李東達、陳逸芬及蔡玉嬿於檢察官偵查中亦分別供述：「其（即翁文燕）係九十年二月至德運行任組長，解說現貨國際金融商品，華基利提供資訊。」「其（即黃湘棋）負責接電話，行政工作，均李家齊交待之事。」「於九十年三月間，丙○○應徵我任資料處理員，後來我（即李東達）任實習組長。」「今年二月至德運行工作，任人事，查有否準時上班請假及依講義介紹外幣幣值。」「於九十年二月二日至德運行工作任人事管理面試、登稿做應徵廣告。」「我（即蔡玉嬿）教新進職員現貨國際商品基本知識」等情在卷（見偵查卷第58至60、70至74、79至81頁）；再參以證人甲○○、己○○於本院已分別具結證稱：「我（即甲○○）有去應該資料處理，但是沒有實際參與工作內容，看廣告去應徵的，‧‧那是後來上課一個禮拜要結束的時候，有用虛擬的方式，教如何幫客戶操作，當你操作熟悉的時候，就建議你如果可以的話，可以自己投資。那是課程快要結束的時候，他們（指被告戊○○、乙○○）教看一些線圖，及如何看電腦螢幕，教我從線型看貨幣如何起伏，何時上漲、下跌。」「實在（指警卷第1至3頁內容是否實在）。」「是的，我有去匯款（指有要從德運行下單從事外匯交易）。」、「剛開始都是丁○○先生幫我操作的，後來才有別人，開戶匯款的是一個小姐林玉燕帶我去辦理的，下單操作剛開始是丁○○幫我做的，只要他有在公司，都是他幫我操作的。」、「前後交易七次，大部分都是丁○○，好像五、六次都是他，其他好像是林玉燕的姐姐或妹妹幫我下單一次或二次。」、「開戶時簽了一些資料，先匯錢過去德運行才有資料要我填寫。」「因為我們上課是在外面，操作在另外的房間，他們會叫裡面上課的人到外面的地方，告訴你們有賺錢，是丁○○及另外一位主任叫我交易下單。」、「沒有（指投資的錢有無取回），到今年我有接到香港會計師的電話，說臺灣公司沒有運作了，只剩我這筆錢在那邊，他們要把尾數寄給我，約美金五千多元；大概是今年年初的時候，直接匯錢給我。」（見本審卷第116至121頁）；「我是晚上兼職，我在公司的電梯間及下班時常與他們（即乙○○與戊○○）碰到面，其他不記得了。」、「記憶中，他們比我早進去，他們都在白天上班，我是晚上兼職的。」、「我們只在公司打招呼，實在（指偵查卷第92、93頁筆錄內容）。」（見本審卷第152至155頁）等語無訛在卷；且經核在原審被告林芳旭、翁文燕、黃湘棋、李東達、陳逸芬及蔡玉嬿分別於警訊或檢察官偵查中之供述內容俱與事實相符，且依當時之客觀環境及外在事務以觀，並無顯不可信之情況，且具較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定，自可採為證據以察；顯見本案被告丁○○確在「德運行」擔任為業務主任，而被告乙○○、戊○○則先後循前述方式為「德運行」之成員，並分別擔任實習組長職務，復共同基於與原審被告李家齊、林芳旭及方浩然違法經營外匯保證金交易之相關期貨交易經理顧問與服務事業之犯意聯絡，再向甲○○、己○○、蔡文芬與其他新進客戶等多數人教導、訓練電腦操作、外匯行情分析後，遊說渠等在「德運行」簽約、匯保證金至前揭香港渣打銀行華基利公司帳戶，並簽訂客戶協議書、保證金交易規則、信用利潤轉出通知書、提款守則同意書、產品介紹暨交易細則、具結書等契約文件，而從事槓桿保證金契約（即外幣保證金交易）之期貨顧問、經理、服務事業，應堪認定。
㈢按「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨
市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易，‧‧四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。」期貨交易法第三條第一項第四款定有明文。次按期貨交易法（以下簡稱期交法）第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期交法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。至所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易⑵未來期間履約特性⑶每日結算損益（marktomarket)之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期交法第三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範。再「期貨顧問事業」係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等；「期貨經理事業」係指從事全權委託期貨交易，全權委託包括接受特定人之委託以及向非特定人募集資金從事期貨交易。從而，以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單進行外幣保證金交易者，即屬經營期貨顧問事業；如以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外幣保證金交易，即屬經營期貨經理事業。進而詳言，有關企業顧問公司或商行招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。經營期貨經理或顧問事業必須經主管機關許可並發給許可證照，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業，即違反該條項之規定，涉有期貨交易法第一一二條第五款之罪。另任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經財政部證券暨期貨管理委員會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二條第三款、第四款規定處罰，而「仲介」行為視財政部證券暨期貨管理委員會未來對期貨仲介業之規範內容而定，是否違反期貨交易法第八十二條之規定，而有同法第一百十二條第五款罰則之適用，此部份俟財政部證券暨期貨管理委員會對其規範內容定案後另行定之。對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而未經財政部證券暨期貨管理委員會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰（財政部證券暨期貨管理委員會86台財證㈤字第五六五六○號函釋參照）；依上所述，被告丁○○確有共同參與「德運行」之經營至明，絕非單純之客戶；又依上開原審被告等人之供述，參之期貨交易法之前開規定，足認係原審被告李家齊開設德運行聘顧被告戊○○、乙○○、丁○○及原審被告翁文燕、黃湘棋、李東達、陳逸芬、蔡玉嬿等八人為該行之職員或幹部，共同為期貨交易資訊服務之期貨顧問事業；亦即共同為仲介客戶與澳門「華基利公司」簽定外幣保證金交易契約，共同為代客操作外幣保證金交易之期貨經理事業等行為，亦堪認定。
㈣依上所述，本件事證已臻明確，被告等所辯不足為其有利之認定，被告等之犯行至堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為後，關於刑法規定各罪法定刑有罰金刑者：原應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」（按該條規定業於七十二年七月二十七日經司法院、行政院令發布：「依勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及第三條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為十倍。」並自七十二年八月一日起施行），然九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一則規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」本件被告所犯之罪其法定罰金刑部分，無論依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段或九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段規定，二者罰金上限均相同，自無有利與否之比較問題。另行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，合先敘明。
三、按目前所謂「外幣保證金」交易，係客戶與證券商約定繳交一定成數以上之保證金，在訂定的交易額度內，由證券商依客戶要求從事即期或遠期外匯交易；對客戶而言，到期並不實際交割，係由證券商同時從事到期日及幣別相同而買賣方向相反之交易將其平倉，而由客戶賺取匯差或負擔虧損之交易。因其有以小搏大，財務槓桿之作用，透過靈活之操作可獲取巨額之利潤，惟從事此交易需事先評估本身所能負擔的風險，所謂的高獲利風險。同時行情無漲跌之限制，可買空賣空，且可當日沖銷，因之需經政府核准設立之公司行號始得經營為之。至於交易幣別：以美元對歐元、日圓、英鎊、瑞士法郎或其它流通性高，且經證券商同意之國際貨幣為主；而保證金及交易金額和倍數，原則上：最低額為美元一萬元或其它等值外幣，可承作保證金金額之二十倍為原則，每筆下單交易金額最低為美元二十萬元，或是其它等值外幣。交易時間方式：交易時間為非銀行休假日之星期一至星期五上午06：30至隔天紐約收盤（夏令時間為凌晨三點，冬令時間為凌晨四點)，以外幣保證金交易申請書或電話直接下單。查被告戊○○、乙○○、丁○○等三人為「德運行」之職員或幹部，共同為期貨交易資訊服務之期間，未經主管機關許可，擅自在「德運行」提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行外幣保證金交易之參考，而以與前述相（類）同之交易幣別、保證金及交易金額和倍數、交易時間及方式等，擅自經營期貨顧問事業，亦接受客戶委託代為下單操作外幣保證金交易，擅自經營期貨經理事業，揆諸前揭說明，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問及經理事業罪，應依期貨交易法第一百十二條第五款之規定論處；又以聘用文書人員為名，多次在報端媒體刊登徵人廣告，設法將應徵者吸收為客戶，以「德運行」名義仲介客戶與澳門「華基利」公司簽外幣保證金交易契約，按諸前開說明，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，係犯擅自經營期貨商業務罪，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰。被告戊○○、乙○○、丁○○等三人為「德運行」之職員或幹部，受僱在「德運行」內，代客戶操作外匯交易買賣或提供相關之資訊顧問，足見被告戊○○、乙○○、丁○○等三人與原審被告李家齊、翁文燕、黃湘棋、李東達、陳逸芬、蔡玉嬿、林芳旭、丙○○等人就「德運行」之業務有分工合作之情形，渠等對於擅自經營期貨顧問、經理事業，及擅自經營期貨商之業務，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告戊○○、乙○○、丁○○等三人擅自經營期貨顧問、經理事業，及擅自經營期貨商之業務，其犯罪性質，應屬行為之繼續，即於放棄違法經營前，其犯罪行為之違法情狀仍繼續進行，應屬繼續犯之實質上之一罪。被告等人以一經營之行為，同時觸犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問、經理事業罪，及期貨交易法第一百十二條第三款之擅自經營期貨商業務罪，觸犯相異罪名之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一罪質較重之期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問、經理事業罪處斷。再被告等人既有非法仲介客人與澳門「華基利公司」簽定外匯保証金交易契約之情事，按諸前開說明，係非經財政部證券暨期貨管理委員會核准而經營期貨商業務，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。公訴人就此部分雖未引用犯罪法條，但於犯罪事實欄已有敍及，且此部分與所犯未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院仍得一併審究。
四、原審就被告戊○○、乙○○及丁○○等三人分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審判決就本案被告丁○○確在「德運行」擔任為業務主任，而被告乙○○、戊○○則先後循前述方式為「德運行」之成員，並分別擔任實習組長職務，復與原審被告李家齊等人間具有共同正犯之關係，未於理由中詳為說明其論斷之依據，尚有未洽。又原審判決主文所載緩刑人數與判決書（即第13頁）宣告緩刑理由之敍述不明確，互為矛盾，亦有未適。被告丁○○、戊○○、乙○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪；檢察官上訴意旨謂被告丁○○惡性非輕，原審對被告丁○○僅量處有期徒刑一年，尚有不當；雖均尚不足採。惟原判決關於此部分既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告丁○○、戊○○、乙○○等三人部分撤銷改判。爰審酌本案係由被告丁○○與原審被告李家齊居於主導管理經營之地位，情節較重，被告戊○○、乙○○等人甫退伍，為覓得工作謀生，致罹法紀，及渠等品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、非法地下期貨嚴重危害國家經濟金融、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別各量處如主文第二項、第三項所示之刑。又被告戊○○、乙○○二人前無前科，有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」附卷可稽（見本院卷第31至33頁），經此次起訴審判後，當能知所警惕，而無再犯之虞，且其所犯之情節較輕，再參以原審被告翁文燕、黃湘棋、李東達、陳逸芬、蔡玉嬿等人亦經原審宣告緩刑確定在案，為期量刑之公允，本院認對被告戊○○、乙○○二人所宣告之刑，亦以暫不執行為適當，爰對被告戊○○、乙○○二人均宣告緩刑三年（緩刑規範之適用，屬於科刑之問題，其基準應以裁判時之規範作為適用機準），以勵自新，並觀後效。至被告丁○○前雖無前科，惟其於本件居於主導之地位，犯後又飾詞圖卸，並無悔意，本院認對被告丁○○不宜為緩刑之諭知。至扣案之損益表一本、指令進度裝訂冊一本、指令紀錄（空白）二本、第一期試用員工手則及獎懲規定四十份、每月津貼表一張、電話（00）0000000號交易錄音一捲、錄音機與傳真機各一台、電腦主機三台（含螢幕一台）、交換機三台、登報應徵廣告及應徵人數表裝訂冊三本、準客戶紀錄表裝訂冊一本、公司營業操作相關表格資料夾一本、員工打卡單二十六張、提款手則同意書裝訂本一本、提款確認收據二張、電腦交易明細一本、員工上課內容資料夾一本、二至四月份國際金融商品交易表一本等物，係被告等所有，為原審被告林芳旭等於警訊時供明，且供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
貳、被告丙○○部份
一、公訴意旨引用臺灣台南地方法院檢察署檢察官90年度營偵字第1118號起訴書所載。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用；連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部；易言之，此項原則，於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。而連續犯係裁判上一罪，其犯罪之一部經判決確定者，其效力及於全部，且此項連續犯之判決，應以先確定者有既判之拘束力，後確定者應為免訴之諭知（最高法院49年度台非字第20號及同院60年度臺非字第77號判例、同院80年度台非字第0522號判決參照）。次按本件被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以被告行為時法律即舊法較有利於被告，因之被告之行為仍有舊法連續犯之適用（最高法院95年度第08次刑事庭會議決議參照）。
三、查本件被告丙○○前已因於八十八年十二月間至八十九年五月間，被訴違反期貨交易法之未經許事擅自經營期貨服務事業罪之犯罪事實，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年八月三十一日提起公訴，並經原審法院另案於九十二年五月十二日以九十年度訴字第一一七四號刑事判決判處被告丙○○有期徒刑三年，緩刑二年確定在案，有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」一份附卷可參（見本院卷第34頁）；而本案公訴人於九十一年八月三十日就被告丙○○於八十九年十二月間至九十年五月十七日所犯之違反期貨交易法之未經許事擅自經營期貨服務事業罪，向原審法院再行起訴；按被告丙○○於本審審理時已供述：「我只是去上班，起訴之前不知道期貨交易法的法令，我是以為是現貨，上班之前不知道會違反法律，我只是領二萬多元的薪水，我也不認識李家齊，我也不是應徵進去德運行的，我只是被 張福麟 調去新營德運行幫忙，聽林芳旭說張福麟與李家齊是朋友關係，我與李家齊也沒有任何接觸，我與李家齊沒有任何利益上的關係」等語在卷，顯見被告丙○○之本意即是繼續從事原被檢察官起訴之違反期貨交易法之行為；至被告丙○○本次之犯行，距上揭已判決確定之犯行，期間雖相隔約七個月，惟參以被告違反期貨交易法之行為幾乎完成相同，可見本案此次之行為與前之手法已相同，衡情堪認自始均在一個預定犯罪計劃以內，而出於主觀上始終同一犯意之進行，亦即顯係基於一個概括犯意而為之，為連續犯，亦屬裁判上一罪。至被告於本案雖否認犯罪，惟究之乃其訴訟上防禦權之行使及「被告不自證己罪」原則之主張，尚不能執此以果為因而否定依客觀上觀察其乃基於一個概括犯意而為之認定。是本件應為該確定判決既判力效力所及，揆諸首揭法律規定，本件即應為免訴之諭知。
四、原審裁判時（即九十二年三月二十五日）就被告丙○○部分依刑事訴訟法第三百零三條第二款、第三百零七條之規定，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，固非無見。惟查本件被告丙○○前已因於八十八年十二月間至八十九年五月間，被訴違反期貨交易法之未經許事擅自經營期貨服務事業罪之犯罪事實，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年八月三十一日提起公訴，並經原審法院另案於九十二年五月十二日以九十年度訴字第一一七四號刑事判決判處被告丙○○有期徒刑三年，緩刑二年確定在案，已如前述；揆諸前揭說明，本院自應為諭知免訴之判決；檢察官上訴意旨謂被告丙○○此部分所為，係另行起意，而指摘原判決就此部分判決公訴不受理為不當，雖無理由。惟原判決關於此部分既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判，另為免訴之諭知。
丙、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，期貨交易法第一百十二條第三款、第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、修正前刑法第五十五條、刑法第七十四條第一項第一款、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國95年12月19日附錄：本判決論罪法條：
期貨交易法第112條第3款、第5款有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
三違反第56條第1項之規定者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。