裁判字號：最高法院104年台非字第30號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第三○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 邱證融 上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一０三年六月十二日第二審確定判決（一０三年度侵上訴字第五四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第一二一五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑法第50條規定：
『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。』並於102年1月23日公布施行。二、經查，本件被告甲○○因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度訴字第38號為一審判決，其判決主文為：『甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共肆罪，各處有期徒刑伍月；又犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。』經被告上訴二審後，由臺灣高等法院臺南分院以103年度侵上訴字第54號判決（下稱二審判決）以被告甲○○與A女為性交行為4次，涉犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪部分，經原審各判處有期徒刑5月，被告甲○○並未上訴（見該院卷(一)第3-4頁、卷(二)21頁反面、44頁反面），已確定在案，非該院審理範圍（見判決理由壹之二）。而就被告甲○○涉犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項圖利使未滿18歲之人為性交易罪部分，諭知上訴駁回，維持第一審處有期徒刑1年10月，併科罰金30,000元，罰金如易服勞役以1,000元折算1日以及定應執行刑
2年之判決。嗣經上訴三審後，最高法院以程序判決駁回其上訴而確定。是就前開具實質確定力之二審判決部分，其將被告所得易服社會勞動之妨害性自主罪有期徒刑5月之4罪，與其他不得易服社會勞動之違反兒童及少年性交易防制條例罪有期徒刑1年10月部分，未經被告同意，實際上亦無從先行取得尚未轉換為執行受刑人身份之被告同意，逕行駁回被告之上訴，而維持一審將前開數罪定應執行刑為不得易服社會勞動之有期徒刑2年，與新修正刑法第50條之規定不合，自有判決不適用法則之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的，此與通常上訴及抗告程序旨在糾正錯誤之違法判決或裁定，使臻合法妥適之情形有別。查裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪刑中如有刑法第五十條第一項但書所列四種情形者，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依刑法第五十一條定其執行刑。本件被告甲○○因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，經台灣嘉義地方法院一０二年度訴字第三八號判處罪刑，關於被告之判決主文為：甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共四罪，各處有期徒刑五月（下稱甲、乙、丙、丁罪），又犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣三萬元（下稱戊罪），應執行有期徒刑二年，併科罰金新台幣三萬元。第一審法院判決後，被告僅對戊罪提起二審上訴，經原審法院一０三年度侵上訴字第五四號以上訴無理由予以駁回，再經本院從程序上駁回其上訴而告確定，至甲、乙、丙、丁罪，被告並未提起第二審上訴，已經確定。茲上揭甲、乙、丙、丁罪係得易服社會勞動之罪，戊罪係不得易服社會勞動之罪，非常上訴意旨認為第一審法院未經被告同意，逕行定此五罪之執行刑二年等情係屬違法，縱然屬實，然原審法院僅就戊罪予以審理，其審理結果係從實體上駁回被告對戊罪之上訴，並未對第一審法院所定執行刑為何論斷裁判，有相關卷證可稽，即難謂原判決有上訴意旨所指維持第一審所為定執行刑部分之違法。非常上訴意旨以上情指原判決違背法令，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年一月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官呂永福法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月三日
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