裁判字號：最高法院104年台非字第34號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：妨害公務
最高法院刑事判決一○四年度台非字第三四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊佾晟 上列上訴人因被告妨害公務案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○三年六月二十日第一審確定簡易判決（一○三年度竹東簡字第七六號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第九八九一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊佾晟損壞公務員職務上掌管之物品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。再刑法上之累犯，依該法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行部分僅應予扣除，不能認為已執行完畢，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能論以累犯（最高法院一○三年度台非字第三六六號判決意旨參照）。二、查原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，以被告楊佾晟於民國一○一年間因施用第二級毒品案件，經台灣苗栗地方法院以一○一年度苗簡字第六一七號判決判處有期徒刑三月確定，嗣於一○一年十一月二十四日執行完畢出監，認被告楊佾晟五年內再故意犯本件有期徒刑上之罪，為累犯等情。惟查，被告因犯竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分別經①台灣苗栗地方法院一○一年度苗簡字第四一八號判決判處有期徒刑二月；②同法院一○一年度苗簡字第六一七號判決判處有期徒刑三月；③同法院一○一年度易字第五四四號判決判處有期徒刑一年，嗣經台灣高等法院台中分院一○二年度上易字第五一六號判決上訴駁回確定。上開三罪，因符合數罪併罰規定，嗣經台灣苗栗地方法院以一○三年度聲字第一○五五號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，指揮書執畢日期為一○三年七月二十六日等情，有被告之全國刑案資料查註表、台灣苗栗地方法院檢察署一○三年十一月七日 苗簡宏 執戊一○三執助三一四字第二六四六九號函暨所附上開刑事裁定可稽。揆諸上開說明，被告楊佾晟所犯台灣苗栗地方法院一○一年度苗簡字第六一七號判決所判處有期徒刑三月，雖於一○一年十一月二十四日執行完畢出監，僅應予扣除而已，不能認為已執行完畢，因此，被告楊佾晟於一○二年四月一日一時三十二分許所犯本件妨害公務犯行，應不構成累犯，原審一時失察，遽論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，自無累犯規定之適用。本件被告前因犯竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分別經①台灣苗栗地方法院一○一年度苗簡字第四一八號判決判處有期徒刑二月；②同法院一○一年度苗簡字第六一七號判決判處有期徒刑三月；③同法院一○一年度易字第五四四號判決判處有期徒刑一年，嗣經台灣高等法院台中分院一○二年度上易字第五一六號判決上訴駁回確定。上開三罪，，嗣經台灣苗栗地方法院於一○三年九月十二日以一○三年度聲字第一○五五號裁定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，再經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以一○三年執更戊字第九四三號指揮書執行，執行期滿日為一○三年七月二十六日等情，有被告之全國刑案資料查註表、上開刑事裁定及執行指揮書可稽。揆諸上開說明，被告所犯台灣苗栗地方法院一○一年度苗簡字第六一七號判決所判處有期徒刑三月，雖於一○一年十一月二十四日執行完畢出監，不能認為已執行完畢，僅應於上開嗣後所定應執行刑之有期徒刑一年四月執行時予以扣除而已。從而，被告於一○二年四月一日一時三十二分許所犯本件妨害公務犯行，不應論以累犯。原判決未及審酌，就被告所犯本件妨害公務之罪論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百三十八條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○四年一月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月五日
v附錄論罪科刑法條：
刑法第一百三十八條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。