裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第2706號民事判決
裁判日期：民國93年11月09日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度訴字第二七０六號
原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人甲○○
丙○○丁○○被告乙○○訴訟代理人 鄭建國 律師當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣肆佰貳拾肆萬零叁拾伍元，及如附表所示之利息及違約金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰肆拾貳萬元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣肆佰貳拾肆萬零叁拾伍元為原告供擔保後得免為假執行。
事實及理由原告主張：訴外人上弘貿易有限公司（以下簡稱上弘公司）於民國八十年二月廿六
日邀同被告為連帶保證人，簽立約定書、保證書保證上弘公司於現在及將來對原告所負之借款、墊款等及其他一切債務，以本金新台幣（下同）六千萬元為限額，嗣於八十年四月廿九日起陸續借款一千零四十五萬元，約定如附表之借款到期日、年利率，並約定遲延清償借款本息時，除仍按上利率計息外，逾期在六個月以內者另按約定利率百分之十，逾期超過六個月者另按約定利率百分之廿加付違約金，經立具同一內容借據九紙交與原告收執，惟自八十九年一月廿三日起借款到期即未依約清還本息，迭經催討無效，除經法院強制執行拍賣抵押物獲分配款沖償欠款部分本息，惟受償金額尚不足清償全部債權，目前尚滯欠四百廿四萬零卅五元，及如附表所示之利息及違約金，屢經催討無效，迄今仍未獲清償，被告為連帶保證人，應負連帶清償責任。並聲明：㈠如主文第一項所示。㈡願供擔保聲請宣告假執行。
被告則辯以：兩造雖於八十年二月間訂立保證契約，由被告保證上弘公司對於原告
之債務，然因八十八年七月間上弘公司組織變更後，上弘公司出具之「債務承擔契約書」及編號至號各筆借款之借據，其上連帶保證人欄均無被告之簽名、蓋章，足證組織變更後之上弘公司，顯係以提供不同以往之保證人組合，以替換「舊保證書」之保證人組合，作為繼續往來之要約，以擔保上弘公司組織變更後新發生之債務，以及承擔編號所示六百五十萬元之借款，而新保證人組合於八十八年十月十五日與原告另訂「新保證書」時，亦無被告之簽名、蓋章，嗣原告亦僅就連帶保證人 李若玉 、 許漢任 及 許超雄 三人進行對保程序，並不及於被告，由此可證上弘公司組織變更後，邀同新保證人對原告負擔「新保證債務」，以代替組織變更前之「舊保證債務」，確已得原告之同意，準此，本件兩造間保證契約之原定保證債務，既然已有他種保證契約以資替代，揆諸最高法院五十二年度台上字第三六九六號判例意旨，被告所負之舊保證債務應已於八十八年十月十六日新的保證契約成立時消滅，自無庸就編號至各筆新債務負連帶給付義務。被告於八十年二月廿六日簽立之舊保書，其上條款係記載「保證人並願拋棄民法債編第二十四節保證節內有關保證人之權利．．．，且貴行得任意允許債務人延期清償」，明顯違反民法第七百五十五條「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對其延期已為同意外，不負保證責任」之規定，且顯失公平，依民法第二百四十七條之一附合契約條款之立法意旨，該約定條款即屬無效；從而，即令本件原告依據舊保書所負連帶保證債務，如無前述因代物清償而消滅之情形，然因保證書條款具有有民法第二百四十七條之一之無效情形，則自八十四年起，有關編號擔保借款展延時，原告即應回歸民法第七百五十五條規定，先徵得被告之同意，惟因被告自始至終均未就編號該筆貸款之展延乙節表示同意，自不負保證責任。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事項：上弘公司於八十年二月廿六日邀同被告為連帶保證人，簽立約
定書、保證書保證上弘公司於現在及將來對原告所負之借款、墊款等及其他一切債務，以本金六千萬元為限額。嗣上弘公司自八十年四月廿九日起陸續借款一千零四十五萬元，約定如附表之借款到期日、年利率，並約定遲延清償借款本息時，除仍按上利率計息外，逾期在六個月以內者另按約定利率百分之十，逾期超過六個月者另按約定利率百分之廿加付違約金，經立具同一內容借據九紙交與原告收執；惟自八十九年一月廿三日起借款到期即未依約清還本息，迭經催討無效，除經法院強制執行拍賣抵押物獲分配款沖償欠款部分本息，惟受償金額尚不足清償全部債權，目前上弘公司尚欠如主文第一項所示之金額、利息及違約金。
本件爭點及本院之判斷：
㈠被告對原告所負之保證債務，不因李若玉、許漢任、許超雄另簽保證書及上弘公司、許漢任、李若玉、許超雄簽立債務承擔契約書而消滅。
⒈被告辯以：上弘公司組織變更後，於八十八年十月十五日邀同新保證人對原告
負擔「新保證債務」，以代替組織變更前之「舊保證債務」，已得原告之同意，兩造間保證契約之原定保證債務，既然已有他種保證契約以資替代，揆諸最高法院五十二年度台上字第三六九六號判例意旨，被告所負之舊保證債務應已於八十八年十月十五日新的保證契約成立時消滅，自無庸就各筆新債務負連帶給付義務。
⒉經查：
⑴被告於八十年二月間簽立原證之保證書記載：「連帶保證書人李若玉、許
漢任、許超雄、乙○○（以下簡稱保證人包括保證人之繼承人）今向第一商業銀行股份有限公司（以下簡稱貴行）保證上弘貿易有限公司（以下簡稱債務人）於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來，對貴行所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金六千萬元為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任。」此種保證之債權，訂約時已發生之債權、將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為保證之效力所及，是原告請求之系爭債權，均為保證效力所及。
⑵民法第七百五十四條第一項規定：「就連續發生之債務為保證而未定有期間
者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」第二項規定：「前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。」本件被告所負之保證債務，為就連續發生債務為保證而未定有期間，依前揭規定，保證人隨時可通知債權人終止之。原告否認被告有終止保證契約，而被告並未舉證證明被告有終止保證契約，亦未證明原告請求之系爭債權發生於終止保證契約之通知到達原告之後，故本件被告仍須就原告請求之系爭債權負保證責任。
⑶被告就上弘公司對原告之債務須負保證之責，縱使李若玉、許漢任、許超雄
於八十八年十月十五日簽立被證之保證書擔保上弘公司之債務，然被告於八十年二月間簽立原證之保證契約並不因此失效而得以免責。
⑷民法第三百條規定：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債
務於契約成立時，移轉於該第三人。」按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係，最高法院著有四十九年度台上字第二○九○號判例、八十二年度台上字第三一號、八十五年度台上字第二二六九號判決可資參照。上弘公司、許漢任、李若玉、許超雄於八十八年十月十五日簽立被證「債務承擔契約書」，其內容為：「本公司原名上弘貿易有限公司，於八十八年七月十七日經濟部北市建商字第00215205號函核准變更名稱為上弘貿易股份有限公司。原上弘貿易有限公司於八十年四月廿九日向貴行申貸之擔保放款六百五十萬元及短期信用借款額度八百五十萬元，由本公司繼續承擔，特此承諾。此致第一商業銀行世貿分行」是該「債務承擔契約書」僅係因「上弘貿易有限公司」變更名稱為「上弘貿易股份有限公司」所書立，然「上弘貿易股份有限公司」本應就「上弘貿易有限公司」之債務負責，是以被證「債務承擔契約書」之性質應在確認「上弘貿易股份有限公司」就「上弘貿易有限公司」債務負責之旨，與民法及前揭判例之「債務承擔」應屬不同。縱認本件被證「債務承擔契約書」為民法及前揭判例之「債務承擔」，然因該「債務承擔契約書」未約定契約生效後被告脫原債務關係，是以並非免責的債務承擔，而上弘公司、許漢任、李若玉、許超雄並未清償本件原告所請求之系爭債務，亦為兩造所不爭，則依前開判例見解，被告並未脫離債務關係，自仍應負清償之責。
⑸民法第三百一十九條規定：「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債
之關係消滅。」其立法理由為：「按債務人之清償債務，原應依債務之本旨而為履行，不得以他種給付，以代原定之給付，然為事實上之便利，債務人以他種給付代原定之給付，而債權人亦經承諾，且已受領者，是債權人既得達其目的，應使債之關係歸於消滅，方為公允。」最高法院五十二年台上字第三六九六號判例：「代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅。」本件被告雖提出被證之保證書、被證之債務承擔契約書影本，然原告否認係基於代物清償之意思而受領該保證書及債務承擔契約書，而被告未舉證證明原告係基於代物清償之目的而受領，何況被證之保證書、被證之債務承擔契約書並不能使原告達其目的，故非民法第三百一十九條之「他種給付」，被告所辯被告所負之保證債務於八十八年十月十五日保證契約成立時消滅云云，並不足採。
㈡被告於八十年二月廿六日所簽立保證書關於原告允許債務人延期清償之記載，未違反民法第七百五十五條之規定，亦非顯失公平，應屬有效。
⒈被告辯以：被告於八十年二月廿六日簽立之舊保書，其上條款係記載「保證人
並願拋棄民法債編第二十四節保證節內有關保證人之權利．．．，且貴行得任意允許債務人延期清償」，明顯違反民法第七百五十五條之規定，且顯失公平，依民法第二百四十七條之一附合契約條款之立法意旨，該約定條款即屬無效；從而，即令本件原告依據舊保書所負連帶保證債務，如無前述因代物清償而消滅之情形，然因保證書條款具有有民法第二百四十七條之一之無效情形，則自八十四年起，有關編號擔保借款展延時，原告即應回歸民法第七百五十五條規定，先徵得被告之同意，惟因被告自始至終均未就編號該筆貸款之展延乙節表示同意，自不負保證責任等語。
⒉被告對原告保證上弘公司債務之範圍，為訂約時已發生之債務、將來發生之債
務，在約定限額之範圍內，均為保證之效力所及，原告請求之系爭債權，均為保證效力所及，被告所負之保證債務，又此為民法第七百五十四條第一項所定「就連續發生債務為保證而未定有期間」，保證人隨時可通知債權人終止之，均已如前述。民法第七百五十五條固規定：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」然本件系爭保證債務既屬未定期限最高限額保證，而民法第七百五十五條為就定有期限之債務為保證之規定，故本件並無民法第七百五十五條之適用，是被告所辯依民法第七百五十五條之規定無庸再負保證責任云云，尚無可採。
⒊按銀行與連帶保證人間所訂之保證契約，屬保證人擔保借款人對銀行債務之清
償責任，銀行對於保證人不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者。次按定型化契約應受平衡原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，此際，始應適用平衡原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，蓋此情形，倘貫徹締約自由原則，將使居於經濟上弱者之一方，無締約之可能，而忍受不締約之不利益，故縱他方接受該條款而締約，該條約亦應認違反衡平原則而無效，以符合平等互惠原則。又民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方拋棄權利或限制其權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」，該條之規定僅就顯失公平之條款部分之約定規定為無效，並不當然宣告全部契約無效。系爭保證契約為原告預定用於銀行同類借款契約條款所訂，屬定型化契約，被告擔保之內容為保證上弘公司於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來，對原告所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金六千萬元為限額，係屬不定期之最高限額保證契約，被告本得依民法第七百五十四條規定，隨時通知上訴人終止保證契約，難謂系爭保證書為無效。保證人通常雖礙於職務從屬或情誼原因，而由借款人覓為其與銀行間債務之連帶保證人，惟就保證契約之法律關係而言，保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟上之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不會因未成為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證人之情形。被告抗辯系爭保證書因違反民法第二百四十七條之一規定，應認無效云云，尚非可採。綜上所述，依原證之八十年二月廿六日保證書，被告為上弘公司對原告所負債務
之連帶保證人。從而，原告依連帶保證契約，請求被告給付如主文所示之金額、利息及違約金，為有理由，應予准許。
兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
本件事已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件
之結論無礙，不再一一論述，併予敘明結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十一月九日
民事第五庭法官周美雲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十一月九日
書記官黃菀茹