裁判字號：最高法院94年台上字第1006號刑事判決
裁判日期：民國94年03月03日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一００六號
上訴人甲○○
在押上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月七日第二審更審判決（九十二年度上重更㈡字第五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二三八六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認上訴人甲○○前有殺人未遂案件之前科，其與 王淵立 （起訴書誤載為 王修學 ）係朋友關係，王淵立、王修學則為兄弟關係（均經原審判決確定）；又王修學與 巫德田 、 巫瑞清 兄弟、 簡銘言 及 施有達 ，均係台中市○○區○○路○○○巷○號「我城一期大樓」之住戶。王修學於民國八十八年十二月初曾令 黃盟欽 設法取得他人之國民身分證以供其使用，黃盟欽又轉囑簡銘言（由檢察官自動檢舉另案偵辦）設法取得，簡銘言遂藉與巫瑞清同住一室之機會，竊取巫瑞清之身分證交與王修學使用，事為巫瑞清獲悉，要求王修學歸還，為王修學所拒，並告以業已將其身分證丟棄，雙方因而結怨。八十八年十二月五日二時許，王修學曾呼叫黃盟欽及 王某 女友 陳蔚珍 至台中市○○路與陳平路口旁之薑母鴨店會面，席間王修學提及其目睹 巫氏 兄弟及施有達在「我城一期大樓」大廳內，見人多不敢進大樓，且見巫德田極不友善，是日四時三十五分許，王修學邀其兄王淵立及與王淵立同行之友人即上訴人同往王修學所居住之「我城一期大樓」一樓管理室，上訴人並隨身攜帶長約十餘公分、寬約三公分之尖刀一把（未扣案），預藏於衣內腰際，三人抵達，巫德田果上前質問王修學有關擅取國民身分證之事，未獲理會，即上樓喚同巫瑞清、施有達及簡銘言下樓質問，雙方發生齟齬，施有達不滿上訴人說話態度，突將手中所持茶杯中熱茶潑灑上訴人，上訴人不甘受辱，一時氣憤，竟基於殺害施有達之犯意，即抽出身上預藏之尖刀，朝向施有達身體要害處之左腹部猛刺一刀，致施有達受有左腹穿刺傷、小腸穿孔之創，施有達受創驚呼「你怎麼拿刀殺人」，巫德田、巫瑞清旋即衝前護衛施有達，並圖阻攔上訴人逃走，王修學、王淵立見狀，竟與欲逃離現埸而另起殺人犯意之上訴人共同基於殺害巫德田、巫瑞清二人之犯意聯絡，由王修學先架住施有達，以免施有達援助巫德田兄弟，而王淵立則與上訴人合力打殺巫德田、巫瑞清兄弟，巫氏兄弟亦予反擊，王修學於放開已受創之施有達，趨前參與打殺巫氏兄弟，混戰中，上訴人持尖刀揮刺巫德田、巫瑞清之身體要害頭部及胸腹部等處多刀，致巫德田受有：左額部割劃傷、左顴顳部銳器創（其創口呈橫式梭狀約長五．○乘一．二公分，深及骨質部）、左胸部（鎖骨中線下二一公分處）銳器創（其創口呈梭狀斜向右肩走向約長四．○乘二．○公分，深及胸腔部且滲流大量血液）、右胸部（鎖骨中線下三六公分）銳器創（其創口成梭狀斜向左肩走向約長二．三乘寬一．二公分，深及皮下組織）、右胸外側部銳器創（其創口成梭狀約長○．四乘寬○．二公分，深及皮下組織）、腹部（臍上三公分）銳器創（其創口成橫式梭狀約長六．五乘寬二．○公分，深及腹腔致腸管外露合併腸道貫穿性損傷）、左前臂部多發性銳器創三處（創口重建各約長四．○乘寬一．二公分，長三．○乘寬一．○公分及長二．五乘寬一．○公分，深及皮下肌層）、左大腿部銳器創（其創口呈梭狀約長五．○乘寬三．○公分，深及皮下組織）、右膝前部擦傷。巫瑞清受有：左胸部（鎖骨中線下二八公分，乳頭下方）銳器創（其創口呈垂直梭狀約長二．五乘寬一．
五公分，深及皮下）、右腋窩部銳器創（約長一六．○乘寬七．○公分，其創口深及皮下組織及肌層致腋部肌層及動靜脈斷離且滲流大量血液）、左大腿內側部銳器創（創口呈垂直梭狀約長三．○乘寬○．八公分，深及皮下組織）、左肘窩部多發性銳器創（其創口呈雞爪樣，經皮層比對係三處銳器創，分約長三．○乘寬一．七公分，長四．五乘寬一．五公分及長七．○乘寬一．五公分，其創口深及皮下組織及肌層致肌層斷離）。巫德田、巫瑞清二人受創後不支倒地，上訴人即偕同王淵立、王修學兄弟逃逸，倉促間上訴人之國民身分證及筆記簿乙本遺留現場；巫德田、巫瑞清、施有達三人經送醫後，施有達經急救始倖免於難；巫德田即因外傷性休克、胸、腹部銳器創合併腸管損傷、大出血；巫瑞清則因外傷性休克、上肢、腋窩部銳器創合併大出血，二人均於當日四時五十分許傷重不治死亡等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑 陸年 ）；又共同殺人罪刑（處無期徒刑罪刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定；此項規定依同法第三百六十四條之規定，為第二審所準用。查原判決係依共同被告王淵立於警詢及偵訊中之供述為論罪之依據之一（見原判決第二九頁）。但原審於九十三年十一月二十一日之審判期日，並未提示上開筆錄向上訴人、辯護人宣讀或告以要旨以踐行調查證據程序，自有於審判期日調查證據未予調查之違誤。㈡有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，否則即難謂無判決不備理由之違法。查上訴人迭次辯稱：其係遭巫德田、巫瑞清先持酒瓶、球棒毆打，始持刀反擊，屬正當防衛之防衛過當，得減輕或免除其刑等語（見原審更㈡卷②第八七頁、更㈠卷②第五六頁）。而原判決亦引用被害人施有達於警訊中所述：案發時大樓之大門是關閉狀態，王修學將其放開後跑開，立即開門拉王淵立、上訴人逃離現場；現場所查扣之球棒是巫瑞清所拿的，球棒是鋁製球棒，是巫瑞清的，平常放在其住處陽台等語（見原判決第二０頁第二行起）。如果無誤，則上開球棒應係巫瑞清所攜至現場。該被害人於審理中另證稱：巫德田曾撲向管理台拿酒瓶（見原審上重訴卷①第六一頁）。而依卷附上訴人於八十八年十二月五日至醫院門診時，所開立之診斷證明書載明上訴人受有顱後裂傷二公分、顱頂腫痛，左胸疼痛，第七、八肋骨瘀傷，雙鎖骨外側擦傷、瘀傷，背後多瘀傷。共犯王淵立亦受有左下肢七公分之割裂傷（見偵查卷第七０、六九頁）。如上開人證與物證均屬無訛，則與王淵立所受之傷創是否為巫瑞清、巫德田以所持之球棒與酒瓶所造成？「能否證明其等受傷之時間與上訴人砍殺巫瑞清、巫德田犯行之先後」？上開事項均攸關上訴人所辯之真實性，原審未加調查審認，亦未於理由中說明上訴人所辯不足採信之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈢九十二年九月一日修正施行之刑事訴訟法第一百五十九條之三明定：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。查原判決係以共同被告王淵立警詢中之供述為論罪之依據之一（見原判決第三０頁）；但該共同被告於原審審理中經合法傳喚，無正當理由而不到庭，乃原判決未說明該共同被告於警詢中所述之傳聞證據，如何符合上開修正法條之規定而得為證據之依據，同有理由不備之違誤。以上，或係上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百七十三條第一項、第二百七十九條第一項所定，受命法官除有上開法條所列舉得於審判期日前處理之事項外，並無主動蒐集證據及從事實質證據調查之職權，以貫澈集中審理主義之精神，案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月十日
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