裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第386號刑事判決
裁判日期：民國93年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第三八六號
上訴人即被告乙○○
甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二三五七號中華民國九十三年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度訴字第二三五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品暨應執行刑部分，撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。附表編號１至９之安非他命，均沒收銷燬；附表編號１０、１１之物，均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
原判決關於甲○○部分，撤銷。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○曾於民國八十九年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑十月、六月確定，並定應執行刑一年二月，又於八十九年間，因轉讓第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定，並與前揭一年二月合併定應執行刑二年二月，自八十九年七月三十日入監執行，甫於九十一年五月十七日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十一年八月二十六日屆滿，以已執行完畢論，猶不知悔改，復意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十二年四月至同年七月間，先由乙○○以0000000000號行動電話電話聯絡買主約定後述交易地點後，再以每次新台幣（下同）二千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予 吳清全 十一次（交易地點在高雄縣澄清湖後方馬路旁）及 林世雄 六次（交易地點在高雄縣鳳山市維新橋下、高雄縣澄清湖後門附近）；乙○○復承上開販賣第二毒品安非他命之概括犯意，於九十二年七月七日中午，先與林世雄以電話約定在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號前之維新橋下交易，乙○○則駕駛車號0000000號自小客車（當時車內另有乙○○女友甲○○，不能證明甲○○參與此部份販賣犯行，另為無罪判決，如後所述），於同日十四時三十三分許，駛抵該橋下路旁等候，嗣於十四時四十分許，林世雄走向乙○○所駕駛之小客車右前車窗位置，並於其身上掏取二千元紙幣，以其右前臂伸入右前車窗內交與乙○○，乙○○則在駕駛座側身取款並交付一小包安非他命給林世雄。乙○○前述販賣安非他命所得，共計三萬六千元（每次販賣所得二千元，共計販予吳清全十一次、林世雄七次「含九十二年七月七日該次」）。嗣因吳清全於九十二年六月二十七日，為警於高雄市○鎮區○○街○巷○○號查獲施用毒品；及警方人員循線於九十二年七月七日，在高雄縣鳳山市維新橋下，查獲甫向乙○○購買安非他命之林世雄，並據其等供述毒品來源購自乙○○，再循線於九十二年七月十日十四時二十分，於高雄市○○區○○路一二О巷一弄二號大樓地下室查獲乙○○，並於乙○○身上扣得其所有供販賣如附表編號１至４、１０之物，乙○○復帶同員警前往上址二樓，即其與甲○○同居之住處起獲其所有供販賣如附表編號５至９、１１之物。
二、案經高雄市政府警察局移送 台灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、原判決關於被告乙○○販賣第二級毒品部分：
一、此部分事實，業據上訴人即被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院自白不諱（見警卷第二、三頁，聲羈卷第五、六頁，偵卷第十六至十八、二七至二八、三一頁，原審卷第七四、一七二、一七三、一七七、一七八、一八一頁，本院卷第六三、六四、八八頁），核與證人吳清全於警訊（見警卷第七、八頁）、證人林世雄於原審（見原審卷第一四七頁）指證情節大致相符，復有：
㈠、扣案如附表編號１至９所示之第二級毒品安非他命九包及供其販賣所用如附表編號１０、１１所示之物可證，且經鑑定成分為安非他命（驗前毛重一三０點三公克，驗後毛重一三０點二公克）無誤，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年十二月十六日編號9212─79號檢驗報告一份在卷（見原審卷第九四頁）。
㈡、被告乙○○販賣安非他命予吳清全及林世雄之次數及金額，雖證人林世雄前後所述次數尚非一致，惟參以被告乙○○於偵查及原審所供此部份情節，應認被告乙○○所供販賣予吳清全超過十一次之部分，及販賣予林世雄超過六次（不含九十年七月七日該次）部分，尚乏更為可信之旁證以供審認，是關於被告先後販賣安非他命之詳細次數及所得金額，足可認定被告乙○○以每次二千元之價格，連續販賣安非他命予證人吳清全十一次（交易地點在高雄縣澄清湖後方馬路旁）及證人林世雄六次（交易地點在高雄縣鳳山市維新橋下、高雄縣澄清湖後門附近，不含九十年七月七日該次），則被告乙○○販賣安非他命所得，計算共計三萬六千元（每次販賣所得二千元，共計販予吳清全十一次、林世雄七次「含九十二年七月七日該次」）。
㈢、安非他命係第二級毒品物稀價昂，且政府早已禁令嚴加取締，被告乙○○當無不知之理，被告乙○○先前販入安非他命之成本雖不詳，但其販賣與證人吳清全、林世雄多次，過程中之販入取貨、售出交貨，均須承擔嚴重刑事責任風險，衡情被告乙○○苟無利可圖，應無甘冒被取締判處重刑之危險，從事第二級毒品之販賣，被告乙○○販賣安非他命牟利之意圖，應屬明確。
㈣、綜上所述，原判決關於被告乙○○販賣第二級毒品部分，事證明確，此部分犯行，堪以認定。
二、核被告乙○○此部份所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其多次持有第二級毒品之低度行為，應為多次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○先後多次販賣第二級毒品之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應以連續犯一罪論，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應依法加重其刑。再查被告乙○○曾於八十九年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑十月、六月確定，並定應執行刑一年二月，又於八十九年間，因轉讓第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定，並與前揭一年二月合併定應執行刑二年二月，自八十九年七月三十日入監執行，於九十一年五月十七日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十一年八月二十六日屆滿，以已執行完畢論，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應遞加重其刑。至於公訴人起訴認被告乙○○與同案被告甲○○，自九十一年間起，就販賣第二級毒品予證人林世雄，有犯意聯絡、行為分擔之共同正犯等情，尚難證明同案被告甲○○有此共同正犯關係（如後所述），是公訴人此部份論述，尚有未洽，附此敘明。
三、原判決關於此部份，予以被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、原判決關於被告乙○○販賣第二級毒品部分，尚難證明同案被告甲○○有此共同正犯關係（如後所述），原判決關於此部份併予論以共同正犯，尚有未合。
㈡、原判決關於扣案等物，未予區分何者係屬關於被告乙○○販賣第二級毒品部分，何者又屬被告乙○○另犯轉讓第一、二級毒品部分，致諭知沒收物品之主從關係未能區分，亦有未洽。
四、被告乙○○提起上訴，指摘原判決關於此部分量刑過重，雖無理由，但原判決關於此部分既有前述可議，自應連同應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪動機、目的，為圖私利，販賣之犯罪手段及情節，嚴重戕害他人身心，危害社會治安及國民健康甚鉅，係屬累犯再犯之素行非佳及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又依被告所犯販賣第二級毒品安非他命之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年。末查扣案如附表編號１至９之物，為第二級毒品安非他命，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，沒收並銷燬。又扣案附表編號１０、１１之電子秤、行動電話（0000000000），均屬被告乙○○所有供其販賣第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，另販賣第二級毒品所得之財物三萬六千元，均應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收；前述三萬六千元，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於扣案另三支行動電話（門號：0000000000、0000000000、0000000000），因證人吳清全及林世雄均供稱係以被告乙○○所有之0000000000行動電話聯絡毒品交易事宜，尚難證明此三支扣案之行動電話與被告乙○○之販賣第二級毒品犯罪行為有關，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告乙○○自九十一年間起，至九十二年四月間前，亦有連續販賣第二級毒品安非他命予林世雄；及自九十一年十二月間起，至九十二年四月間前，亦有連續販賣第二級毒品予吳清全，因認被告乙○○此部份亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。然查此部分並無其他積極證據足資證明，是此部份被訴事實自屬證據不足，然公訴人認此部份予前開有罪部分，係屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、原判決關於甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與被告乙○○，共同基於販賣第二毒品安非他命之犯意聯絡，二人共乘甲○○所有之車號0000000號自小客車，自九十一年間起，在高雄縣鳳山市維新陸橋及澄清湖後門附近，以每次一千元至二千元之代價，販賣安非他命供林世雄施用。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年度上字第三一О五號及四十年度台上字第八十六號判例意旨可參）；再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院三十年度上字第八一六號、七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭共同販賣第二級毒品犯行，係以證人林世雄、 王振明 警訊證詞、證人 汪瑞呈 （警員）偵查證詞、被告甲○○自白其於九十年七月七日有共乘前述小客車及被告乙○○與林世雄交易毒品之照片各節為據。然訊據被告甲○○否認有此被訴共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：九十年七月七日當天，乙○○係開車要載她去台東玩，伊不知道乙○○與林世雄見面作何事，林世雄過來時，伊坐在車上睡覺，並未看見乙○○與林世雄交易安非他命，除此之外，伊亦無與乙○○共乘前述小客車同往交易毒品等語。
四、經查：
㈠、證人林世雄於警訊陳述當天與乙○○交易毒品之情節，固稱：「 阿華 」（乙○○）見到我打開右前車窗，將一包安非他命交給女友（甲○○）再交給我，我就把二千元拿給她女友等語（見警卷第九頁反面），而證人林世雄於原審陳稱「警訊時精神不濟，不知當時為何會說那種話」（見原審卷第一四四頁），惟證人林世雄自承其於警訊時並未遭受不當訊問（見原審卷第一四五頁），且觀之證人林世雄警訊筆錄，尚能清楚交待其與被告交易毒品所使用之行動電話號碼及對方之行動電話號碼，其所謂意識不清之說詞，實不足採信。證人林世雄於警訊中之陳述，具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，雖有證據能力，然此無關於證人林世雄之警訊陳述證明力，先予敘明。
㈡、證人林世雄嗣於原審改陳：「當日伊是把錢交給乙○○，乙○○就交安非他命給伊」等語（見原審卷第一四三頁），是其所述關於被告甲○○有無經手毒品一節，前後已有不一。又被告甲○○於案發當天係坐在前述小客車駕駛座之右側，固據被告甲○○自承在卷。然經本院依據被告辯護人聲請，當庭勘驗警方於九十二年七月七日查獲被告二人販賣第二級毒品安非他命之搜證錄影帶播放勘驗結果：「男子（證人林世雄）走向前述小客車右前車窗位置，並於其身上掏物，於褲子口袋取出紙張物品（應係紙鈔）後，以右前臂伸入車內（影帶時間：下午二時四十分二十六秒），之後取出一小包物品（應係安非他命），又與車內之人交談後，轉身坐上另一名男子（證人王振明）所駕駛機車離去。此段時間，前述小客車內之人動作，因車窗顏色無法辨識，而車內之人亦無將手伸出右前車窗外之情況」（見本院卷第八三、八四頁），並參酌警方翻拍影帶內容之卷附相片所示林世雄低頭彎腰之情狀（見警卷第二五至二七頁），足認證人林世雄係以其手臂將錢伸入小客車內交付及收受毒品，且其應係針對車內駕駛座之人（即被告乙○○）為之，因證人林世雄當時倘係與右前坐之被告甲○○交易毒品及遞交金錢，證人林世雄實無須將其右前臂伸入車內，亦毋庸有低頭彎腰之情狀，何況一般小客車內之空間情狀，駕駛者側身拿取右前車窗附近物品，並非難事，既然本件搜證錄影帶內容無從辨識被告甲○○當時身處車內之舉動行為如何，自難僅以被告甲○○係被告乙○○之女友，遽以推論被告乙○○必有透過被告甲○○傳遞所交易之毒品。
㈢、證人汪瑞呈（警員）於偵查、原審所證情節，只能證明前述小客車內有人交易安非他命，及被告甲○○人在車上等情（見偵卷第三十頁反面，原審卷第一五二至一五七頁），又證人王振明所證情節，只能證明證人林世雄有跟前述小客車內之人碰面（見警卷第十二頁反面，偵卷第八二頁），均無從佐為認定被告甲○○確有在車內經手販賣予證人林世雄安非他命交易過程之事實。
㈣、被告甲○○於案發當時已和乙○○同居長達半年，且警方於前開住處查獲時，甲○○正在房內睡覺，而附表編號５至９、１１所示扣案之物品，當時全部放在該房間桌子上之事實，固據被告二人於原審坦認在卷。然此等事實，亦難佐以證明被告甲○○有何參與被告乙○○前揭販賣安非他命犯行。至於證人林世雄於原審所證「之前與乙○○交易毒品時，曾經見過甲○○一、二次」（見原審卷第一四
四、一四五頁）云云，均經被告乙○○、甲○○否認在卷（見本院卷第六四頁），此部份又乏其他積極證據佐認，自難片面採為對被告甲○○不利之認定。
㈤、被告乙○○及甲○○於警訊及偵查中，雖均否認被告甲○○當時人在車上云云，但此係案發當時被告二人為免使被告甲○○牽涉本案之故，雖然被告甲○○案發之初陳述並非實在，但仍難據此反證被告甲○○即有參與被告乙○○販賣第二級毒品之行為，又被告乙○○始終堅稱此部分，僅係其一人所犯等語在卷，並無其他不利於被告甲○○之供述證據。此外，公訴人所指被告甲○○自九十一年間起至九十二年七月七日前之連續販賣第二級毒品予林世雄部分，亦為被告甲○○所否認，其他又無積極證據足資證明，此部份亦屬證據不足。
五、綜上所述，本件並無其他積極證據足以證明被告甲○○有何與被告乙○○共同販賣第二級毒品犯行，從而原判決關於被告甲○○部分，未予詳究前情，遽為被告甲○○有罪之判決，自有未合。被告甲○○提起上訴，指摘原判決官於此部分不當，為有理由，應將原判決關於被告甲○○部分撤銷，改為被告甲○○無罪之判決。
叁、原判決關於被告乙○○轉讓第一、二級毒品部分，業據被告乙○○提起上訴後，
於本院撤回上訴（見本院卷第七一頁），此部份自已判決確定；另被告乙○○被訴販賣第一級毒品部分，業經原審判決無罪確定，均附此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張文斌中華民國九十三年六月十八日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────┬────┬────┬──────────────┐│編│物品名稱│數量│重量│鑑定報告(備註)││號│││││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│１│安非他命│一包││高雄醫學大學附設中和紀念醫院│├─┼────────┼────┤│編號9212─79號檢驗報告。││２│安非他命│一包│合計││├─┼────────┼────┤驗後毛重│││３│安非他命│一包│一三○‧││├─┼────────┼────┤二公克。│││４│安非他命│一包│││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│５│安非他命│一包│同上│同上│├─┼────────┼────┤│││６│安非他命│一包│││├─┼────────┼────┤│││７│安非他命│一包│││├─┼────────┼────┤│││８│安非他命│一包│││├─┼────────┼────┤│││９│安非他命│一包│││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤││電子秤│一具│││││││││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤││行動電話│一支││號碼：0000000000│└─┴────────┴────┴────┴──────────────┘