臺灣高等法院109年度上訴字第930號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第930號刑事判決

裁判日期：民國109年06月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第930號上訴人即被告 葉長青 指定辯護人 劉鑫成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院108年度訴字第590號，中華民國108年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第9214號、108年度毒偵字第2077號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉長青販賣第二級毒品罪（共肆罪）及所定應執行刑部分，均撤銷。
葉長青犯如附表一「本院罪刑主文」欄所示之罪，各處如該表「本院罪刑主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑參年。
扣案如附表二所示之物及未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟捌佰元均沒收，犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、葉長青明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先後為下列行為：
㈠於民國107年12月14日11時至14時許，持其行動電話，而以其
內通訊軟體LINE，與 蘇清中 聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣雙方即於同日17時許，前往新北市五股區某麥當勞速食店附近公園，由葉長青依約交付1公克之甲基安非他命1包予蘇清中，並收取新臺幣（下同）2,000元之對價而完成交易。
㈡於107年12月20日15時前之某時許，與蘇清中聯繫販賣第二級
毒品甲基安非他命事宜，嗣雙方即於同日15時許，前往上開麥當勞速食店附近公園，由葉長青依約交付1公克之甲基安非他命1包予蘇清中，並收取2,000元之對價而完成交易。
㈢於107年12月21日0時至7時許，持其行動電話，而以其內通訊
軟體LINE，與蘇清中聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣雙方即於同日7時許，前往新北市○○區○○路0段00號1樓葉長青居所附近之全家便利商店，由葉長青依約交付0.9公克之甲基安非他命1包予蘇清中，並收取2,500元之對價而完成交易。
㈣於108年1月22日19時許，持其行動電話，而以其內通訊軟體F
acebookMessenger，與 鄭淙文 聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣雙方即於同日20時許，在上址葉長青居所前，由葉長青依約交付0.2公克之甲基安非他命1包予鄭淙文，鄭淙文則購買價值300元之GASH點數卡，提供葉長青使用以為對價而完成交易。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠本院審理範圍：
原判決認定被告葉長青犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）及第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告全部提起上訴，檢察官未上訴。嗣被告於本院審理中撤回施用第二級毒品罪部分，有撤回上訴聲請書1紙在卷可憑（本院卷第95頁），則該部分業已確定，故本院審理範圍為被告所犯販賣第二級毒品罪部分。
㈡證據能力方面：
本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力（本院卷第91～93、170～172頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於審判期日未到場，惟上開事實，業據被告於警、偵訊
、原審及本院準備程序中均坦承不諱（偵字卷第17～26、247～259頁、原審卷第123頁、本院卷第93～94頁），核與證人蘇清中、鄭淙文於警詢及偵查中證述內容相符（偵字卷第31～3
7、47～53、265～273、279～289頁），並有鄭淙文與葉長青間行動電話通訊軟體FacebookMessenger對話內容螢幕畫面截圖27張（偵字卷第177～190頁）、蘇清中與葉長青間行動電話通訊軟體LINE對話內容螢幕畫面截圖19張（偵字卷第193～211頁）、現場蒐證暨扣押物照片4張（偵字卷第173、175頁）在卷可稽。復有如附表二所示之物扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且因毒品量微價高
，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，故衡以被告與毒品買受人蘇清中、鄭淙文間均非至親，其實無鋌而走險，特意為毒品買受人取得毒品之必要。參以被告於原審審理中亦供稱：每公克賺取100元至200元，算是車馬費，因為我也是需要去跟別人拿貨等語（原審卷第123頁），是其就上開犯行，主觀上均應有販賣以營利之意圖無訛。綜上，被告販賣第二淑毒品犯行，事證屬明確，均堪予認定。
二、論罪：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣之
高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查本案被告於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，合於前開規定減輕其刑之要件，皆應予以減輕其刑。
㈣再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項有明文規定。所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院109年度台上字第608號判決意旨參照）。本案被告於警詢時供稱：「電話號碼09*******1持用人是我國中同學姓廖之男子，綽號是『 廖皮 』。於18時許在中和區向綽號『 彬哥 』之男子以3,500元購得安非他命，『彬哥』是綽號『廖皮』的朋友，我聽廖皮說是最近北部安非他命缺貨，彬哥去屏東買了7兩(約250公克)的安非他命回來中和，如果要拿就去中和找彬哥，就會有東西拿。」等語（偵字卷第24～25頁)，而警方確依被告所提供之前開號碼，查出毒品持有者 廖國為 及其上游 蔡朧斌 ，並經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴，有該署108年度偵字第31649號、108年度毒偵字第6026號、108年度毒偵字第6027號起訴書1份在卷可證（本院卷第133～141頁），可見被告就其本案販賣毒品來源之供述，已足使偵查犯罪之公務員查得其人、其犯行，業已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減之。
㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號判決意旨參照）。查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告竟仍無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，因貪圖利潤，執意販賣第二級毒品以營利，嚴重危害社會風氣及治安，於審酌一切犯罪情狀下，誠難認有何客觀上顯然足以引起一般同情。況本案依毒品危害防制第17條第1項及第2項規定遞減輕其刑後，更無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者之情形，故無刑法第59條之適用餘地。
三、撤銷改判之理由、科刑：㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈本案因被告供
出毒品來源，而查獲其他正犯，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原審未及審酌，自有未合。⒉被告販賣第二級毒品，難認有情輕法重之情形，應無刑法第59條之適用，原審依該規定酌減其刑，亦難認有理。
被告以查獲其他正犯，請求減輕其刑為由，提起上訴，為有理由，且原判決復有上開可議之處，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品（共4罪）及所定應執行刑部分均予撤銷改判。
㈡爰審酌被告知悉甲基安非他命係第二級毒品，極易成癮，影
響社會治安至鉅，竟為圖營利，將毒品販予他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並衡以被告販賣毒品之對象僅2人，且販賣之金額、數量均較少，獲利甚微，復考量其犯罪之動機、目的、素行，暨被告自稱係國中畢業，家境小康等智識程度及生活狀況等一切情狀（警詢筆錄受詢問人欄），分別量處如附表「本院罪刑主文」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示。
㈢沒收：
⒈供犯罪所用之物：扣案如附表二所示之行動電話1具，為供被
告於事實欄一、㈠、㈢、㈣所示各次販賣第二級毒品犯行聯繫所用之物乙節，業據被告於警詢、偵訊中供承屬實（偵字卷第18～26、249～259頁），並有行動電話通訊軟體FacebookMessenger對話內容螢幕畫面截圖27張（偵字卷第177～190頁）、行動電話通訊軟體LINE對話內容螢幕畫面截圖19張（偵字卷第193～211頁）在卷可參，應不問屬於犯罪行為人與否，皆依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⒉犯罪所得財物：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
上開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文。
查被告於事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之販賣第二級毒品犯行，分別係以2,000元、2,000元、2,500元之代價販賣甲基安非他命，並取得各該犯罪所得；於事實欄一、㈣所示之販賣第二級毒品犯行，被告則取得使用價值300元之GASH點數卡之財產上利益，參諸上開規定，亦屬犯罪所得。該等犯罪所得合計6,800元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官楊四猛、林黛利到庭執行職務。
中華民國109年6月9日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚菁中華民國109年6月9日附表一編號犯罪事實原判決罪刑主文本院罪刑主文備註1.事實欄一、㈠葉長青犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。葉長青犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。起訴書附表編號22.事實欄一、㈡葉長青犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。葉長青犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。起訴書附表編號33.事實欄一、㈢葉長青犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。葉長青犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。起訴書附表編號44.事實欄一、㈣葉長青犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。葉長青犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年參月。起訴書附表編號1附表二編號扣押物品名稱備註1.HTC品牌行動電話1具‧IMEI：000000000000000、000000000000000。‧含0000000000門號SIM卡1張。‧被告所有，供其於事實欄一、㈠、㈢、㈣所示各次販賣第二級毒品犯行聯繫所用之物。