臺灣高等法院109年度侵上訴字第148號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第148號刑事判決

裁判日期：民國109年09月03日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第148號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告曾育晟選任辯護人林育任律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第39號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第5553號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯強制性交罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附表所示之條件對A女履行給付義務，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實
一、甲○○與代號0000-000000號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為朋友，其於民國107年1月11日2時許，與友人一同前往Ａ女位在新北市蘆洲區租屋處（地址詳卷）聚會，該友人於同日7、8時許因故先行離開，甲○○則以若與該友人一同離去，恐遭該友人男友誤會為由，而仍留待Ａ女租屋處，Ａ女則因疲倦而躺在床上入睡。(1)詎甲○○竟基於乘機性交之犯意，乘Ａ女熟睡而不知抗拒之際，徒手脫去Ａ女之內褲後，以手指插入Ａ女陰道抽動，而對Ａ女乘機性交1次得逞。(2)稍後Ａ女察覺有異驚醒，見狀後即出聲拒絕制止，並極力阻擋及出手推開甲○○，甲○○因遭Ａ女推開而於手指離開Ａ女之陰道後，仍無視Ａ女之拒絕及反抗，竟另行基於強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，強行將Ａ女當時所穿之連身裙掀開至胸部以上，以手指再次插入Ａ女之陰道，再以舌頭舔Ａ女之陰部，而對Ａ女強制性交1次得逞，期間因Ａ女持續以雙手遮擋其胸部及陰部，並閃躲退至床邊即將掉落床下，甲○○始行停手。嗣Ａ女致電通知友人陳○○到場，陳○○即於同日16時27分許報警到場處理，並陪同Ａ女前往醫院驗傷，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。是本判決關於被害人Ａ女、證人陳○○、莊○○（真實姓名年籍均詳卷）之完整姓名年籍資料，有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定，分別以代號及陳○○、莊○○代之，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。上訴人即被告甲○○及其辯護人、檢察官對本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述的證據能力均不爭執（本院卷第131頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經告訴人Ａ女於偵訊指陳及原審審理時指訴明確，復經證人陳○○於偵訊及原審審理時、證人莊○○於原審審理時證述在卷，另有卷附內政部警政署刑事警察局107年4月2日刑生字第1070009876號鑑定書及新光吳火獅紀念醫院107年1月11日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、新北市政府警察局蘆洲分局108年1月29日新北警蘆刑字第1073527956號函所附之職務報告及受理民眾110報案案件紀錄等可佐，足見被告上開任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法第225條第1項「利用其他相類之情形，不能或不知抗
拒而為性交之行為」之規定，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷以外之情形，例如昏睡、酒醉或自行服用藥物而陷於昏迷等原因，導致被害人無意識、辨別能力顯著減低或行動能力受限，處於不能或不知抗拒之狀態，而對被害人為性交之行為。經查，被告如事實欄一、(1)所為，係利用Ａ女熟睡而處於不知抗拒狀態之機會，乘機以手指插入Ａ女之陰道，確屬乘機性交行為甚明。
㈡又按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意
，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。查被告於本案係乘Ａ女熟睡而不知抗拒之際，以手指插入Ａ女之陰道而為乘機性交行為，嗣因遭Ａ女推開而於手指離開Ａ女陰道後，此際被告所為之乘機性交行為即已終了，自無於著手實行某犯罪行為繼續中未停止而轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）之問題，且無視Ａ女之拒絕及反抗，仍再次以手指插入Ａ女之陰道，而著手後來之強制性交行為，應係另行起意，其前後二行為既屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，是核被告如事實欄一、(1)所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；如事實欄一、(2)所為，則係犯同法第221條第1項之強制性交罪。被告如事實欄一、
(2)所為以舌頭舔Ａ女陰部之強制猥褻行為，屬於強制性交之階段行為，為其對Ａ女所為之強制性交行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
㈣酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨參照）。查，被告對Ａ女為前開性侵犯行，固屬不該，然被告究非以暴力、恐嚇等手段，其惡性及犯罪情節究與一般暴力性侵犯罪有別，且被告於本院審理時坦承犯行，並與Ａ女以新臺幣（下同）60萬元達成和解，Ａ女對於法院對被告從輕量刑暨諭知緩刑無意見等語（見本院卷第96-97頁），而被告已於本院109年8月6日審理期日給付Ａ女部分和解金額50萬元，約定剩餘款項分期履行，有和解筆錄在卷可考（見本院卷第123頁），確見已有相當悔意，並參以被告前無犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐，素行尚屬良好，因一時思慮未周而犯下本案犯行，然以被告的具體犯罪情節、主觀惡性及犯罪後情狀等觀之，與其所犯刑法第221條第1項之強制性交罪及同法第225條第1項之乘機性交罪，最低度刑均為有期徒刑3年，二者比例權衡後，縱科以最低度刑，猶嫌過重，與罪刑相當性及比例原則不盡相符，爰就被告所犯上開之罪均各依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤又被告所為上揭強制性交之犯行，起訴書之犯罪事實業已載
明而為起訴範圍所及，此見起訴書犯罪事實載稱：「嗣Ａ女查覺有異驚醒，伸手推開甲○○，甲○○猶違反Ａ女之意願，強壓在Ａ女身上，並掀起Ａ女之連身裙，親吻Ａ女下體及脖子，以此方式轉而對Ａ女為強制猥褻行為…」等語自明（見起訴書犯罪事實欄一第8至11行），是公訴意旨漏未論及刑法第221條第1項之條文，尚有未洽，惟此部分經本院當庭諭知被告另涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪（見本院卷第91、129頁），本院自得併予審究。
三、撤銷改判的理由：㈠撤銷之理由：
原判決認被告上開犯行事證明確予以論罪科刑固非無見，惟被告於本院審理期間坦認所有犯行，另當庭對Ａ女表達歉意，嗣與Ａ女達成和解，並履行其中應賠償Ａ女之款項50萬元，已如前述，且Ａ女對於法院對被告科處較輕刑度、諭知緩刑均無意見（見本院卷第96-97頁），是此部分犯罪之量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未洽。檢察官上訴意旨固以被告恣意對Ａ女為乘機性交、強制性交犯行，嚴重侵害Ａ女之性自主權，惡性重大，且無悔意，亦未與Ａ女達成和解並賠償其損害，原審量刑及應執行刑之訂定顯難達刑罰教育之功能，量刑尚欠允當云云。然被告已坦承犯行並與Ａ女成立和解及已支付上開賠償金，已無檢察官所指量刑及應執行刑過輕事由存在，檢察官上訴為無理由；至被告上訴意旨請求從輕量刑，則有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡自為判決之科刑理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與Ａ女僅為一般朋友關係，竟為圖一己性慾之滿足，恣意對Α女為上開乘機性交及強制性交行為，嚴重侵害Ａ女之性自主決定權，已然對Ａ女之身心造成相當傷害，顯見其自我克制能力及尊重他人法益之法治觀念均待加強，所為顯非可取，惟念及被告於犯後終知坦認犯行，且對Ａ女表達歉意暨成立和解（有和解筆錄在卷可稽，見本院卷第123頁）並已支付多數賠償金，Ａ女對於本院對被告科處較輕刑度亦無意見，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、高中畢業之智識程度、目前擔任搬家工人之生活狀況、未婚無小孩須扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，改分別量處如主文第2項所示之刑及定其應執行刑。
四、宣告緩刑之理由：㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項前段定有明文。
㈡被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄
表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，已坦承全部犯行，深具悔意，並與Ａ女成立和解，賠償損害，且Ａ女對於對被告為緩刑之諭知無意見，堪認被告經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告知其所為乃法所不許，並彌補其犯行對Ａ女所造成之損害，因認除前揭緩刑宣告外，尚有課以一定負擔之必要，茲參酌被告與Ａ女於本院審理中已成立和解，惟尚有數期分期款待履行，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附表所示內容向Ａ女支付，期以符合本件緩刑宣告之目的；另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，建立正確法律觀念，並謹慎行事，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，並依同法第93條規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
㈢末者，被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，
依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳提起公訴，被告及檢察官高肇佑均提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國109年9月3日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國109年9月3日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表被告 曾昱晟 應給付Ａ女新臺幣（下同）拾萬元，給付方式為自民國109年9月起，按月於每月15日之前，將壹萬元匯入Ａ女指定之臺灣銀行帳戶，至全部清償完畢止；如有一期未給付，視為全部到期。