裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2387號刑事判決
裁判日期：民國109年09月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2387號上訴人即被告 許鴻昇 選任辯護人 張智尊 律師(扶助律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度重訴字第35號，中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第21284號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經許可，不得製造，竟基於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國108年2月16日至同年3月12日間，透過網際網路在「Yahoo奇摩拍賣網站」陸續購入金屬實心槍管1支、裝飾彈15顆、底火、拋棄式藥筒、操作槍1支，另購入高剛性鋼材、鞭炮後，在其所任職位於桃園市○○區○○路000號機電公司內，利用該公司之電鑽將上開金屬實心槍管阻鐵車通，又使用該公司之砂輪機研磨所購得之高剛性鋼材以製作撞針，再將車通後之槍管及撞針換裝置上開操作槍上，以此方式製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）；復取出上開鞭炮內之火藥，將之裝填於上開裝飾彈內，再加入鐵片並裝填底火，復使用指甲油上膠密封彈頭，以此方式製造具有殺傷力之子彈5顆（起訴書誤載為「12顆」）及不具殺傷力之子彈10顆（起訴書誤載為「3顆」）。嗣於同年6月20日上午8時35分許，經警方持搜索票至甲○○位於新北市○○區○○○路000巷00號2樓住處執行搜索，當場扣得上開槍枝1支（含彈匣1個）及子彈15顆，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本院認定上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理
中坦承不諱（偵卷第7至11、55至58頁，原審卷第51、53、176頁，本院卷第81頁），核與證人即被告之配偶 郭美婷 於警詢中之證述情節（偵卷第13至14頁）相符，並有彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄（偵卷第17至19頁）、扣押物品目錄表（偵卷第21頁）、扣押物品收據（偵卷第23頁）、製造槍彈及查獲現場照片（偵卷第31至41頁）、被告手繪圖（偵卷第61頁）在卷可稽。
㈡依卷附彰化縣警察局溪湖分局偵查隊偵查報告及所附「YAH
OO奇摩拍賣網站」交易網頁擷圖、YAHOO奇摩回覆拍賣代號「Z0000000000」之IP登入紀錄、通聯調閱查詢單、戶籍資料查詢結果等件（偵卷第137至167頁）所示，被告係自108年2月16日至同年3月12日間，利用其在YAHOO奇摩拍賣網站以其配偶郭美婷名義登錄之「Z0000000000」帳號，在該網站上向賣家陸續購入金屬實心槍管（JP915型，鋼製阻鐵未貫通之槍管）1支、裝飾彈（彈頭、彈殼、底緣係分開）、底火、拋棄式藥筒及操作槍（JP915型，係槍枝主體，無撞針座及撞針）1支。嗣警方於108年6月20日持搜索票至被告住所搜索，扣得槍枝1支及子彈15顆，該槍枝及其中5顆子彈經鑑定具有殺傷力（詳下述）。經比對警方扣得槍彈與被告在YAHOO奇摩拍賣網站所購得槍彈之照片，槍彈外觀相同，於警方搜索時該槍枝已具備撞針，其內金屬槍管已車通，子彈均已組合完畢且具備底火及火藥。參以被告供稱上開YAHOO奇摩拍賣網站之操作槍、裝飾彈、槍管、底火、藥筒等物，均係其所購買，其再從YOUTUBE網站觀覽學習如何磨製撞針，又至五金行購得高剛性鋼材，再利用其任職公司之砂輪機、電鑽磨製撞針、車通槍管後，組裝成扣案之槍枝；另將鞭炮之火藥取出，裝填在購得之裝飾彈內，用螺絲起子旋緊、裝上底火，又將彈頭裝入彈殼，以指甲油上膠密封，而組裝成扣案之子彈等語，及被告所稱用以磨製撞針及車通槍管之砂輪機及電鑽照片（偵卷第31至35頁）。綜此證據交互勾稽，堪認被告上開自白內容與事實相符。亦即，被告係先自YAHOO奇摩網站購得上開操作槍本體、實心槍管、裝飾彈、底火、藥筒等零件後，利用砂輪機、電鑽等工具磨製撞針、貫通槍管，而組裝、製造完成本案槍彈，即堪認定。
㈢扣案之槍枝1支及子彈15顆，經送內政部警政署刑事警察局
以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑定結果為：「
一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如影像1~4）二、送鑑子彈15顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺傷力。（如影像5～6）」、「送鑑子彈15顆，其中未試射子彈10顆（本局108年7月15日刑鑑字第1080065832號鑑定書之鑑定結果：二），均經試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；7顆，均無法擊發，認不具殺傷力。」、「（本案）槍枝本局曾裝填口徑9mm制式子彈（火藥減量），以『動能測試法』進行試射在案，測得彈頭（直徑9m
m、質量8.013g）之發射速度為104.3公尺／秒，計算其動能為43.58焦耳，換算其單位面積動能為68.50焦耳／平方公分」，具有殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局108年7月15日刑鑑字第1080065832號鑑定書（偵卷第47至50頁）、109年3月17日刑鑑字第1090018568號函（原審卷第117頁）、109年8月4日刑鑑字第1090080044號函（本院卷第69頁）附卷可考。足認扣案之槍枝1支及其中5顆子彈均具有殺傷力（另10顆則無法擊發，不具殺傷力），分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈。
㈣綜上各節，被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及製造
具有殺傷力之子彈等犯行，事證明確，至堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。依修正後之新法，製造「非制式手槍」不再依第8條第4項規定，而改依較重之第7條第4項規定處罰。本件被告製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，經比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之舊法規定。
四、論罪：㈠按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為
在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種；又（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號判決、98年台上字第2857號判決意旨參照）。
又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。
㈡查被告基於製造具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，將原不
具有殺傷力之操作槍及裝飾彈予以加工後，致使成為具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，依前揭說明，其改造槍枝及子彈之行為，當屬「製造」無疑。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造子彈罪。
㈢被告製造子彈15顆，其中5顆具有殺傷力而既遂，其餘10顆
不具殺傷力而屬未遂，所為係侵害同一社會法益，應僅論以單純一罪之非法製造子彈罪，且因非法製造子彈既遂罪之罪質重於非法製造子彈未遂罪，故就其非法製造子彈未遂部分，不再另論非法製造子彈未遂罪。
㈣被告非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力
之子彈後進而持有之低度行為，均為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告基於單一犯意，於密接之時間、同一之地點製造本案
槍彈，係以一行為同時觸犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法製造子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。公訴意旨認被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有未洽。
㈥被告主張其係於警方尚未發覺其涉犯本案製造槍彈犯行前
，即先向警方自首本案犯行，並報繳持有之全部槍彈，進而接受裁判，應合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑規定，請求依法減輕其刑云云。惟按自首規定所謂之「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，證人即執行本案搜索之彰化縣警察局溪湖分局偵查隊分隊長徐○○於原審審理中證稱：當初其等發現被告在網路上購買操作槍、金屬實心槍管、裝飾彈、底火、拋棄式藥筒等物品，依照其等辦案經驗研判，被告拿這些物品來改造槍彈的機率很高，其等才會向法院聲請搜索票，如果只有單純購買操作槍的話，其等不會聲請搜索票等語（原審卷第92至94頁），並有上揭彰化縣警察局溪湖分局偵查報告（原審卷第137至167頁）在卷足憑，足徵被告向警方坦承本案犯行前，警方已有確切根據足以合理懷疑被告有非法製造槍彈犯行，並非毫無事實基礎之空泛臆測，揆諸前揭說明，縱令被告嗣後向警方坦承犯行，亦與自首之要件不符，而僅屬自白，無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。
㈦按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非惡，依被告自陳係因一時好奇方製造本案槍彈，且無證據顯示被告製造後有持以或交付他人犯罪使用，被告亦坦承犯行，深感悔意，證人即承辦警員 徐智裕 復出具職務報告敘明上情請求本院給予被告自新機會（原審卷第107頁）。參以被告製造之槍枝、子彈數量非甚多，持有期間非甚長，核與一般幫派份子或尋仇者大量製造、持有槍彈之行為迥異，對社會治安之危險性尚非鉅大。然其所犯非法製造槍枝罪之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，即使科以最低度刑，亦嫌過苛，而有情輕法重之憾，客觀上應足引起一般大眾之同情，是認處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
五、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以被告犯上開罪名事證明確，審酌其犯罪
情節與其所犯罪名之法定最輕本刑，確有情輕法重、足以引起一般人同情之情形，而依刑法第59條酌減其刑，復審酌其漠視法令規定而非法製造槍彈，法治觀念薄弱，嚴重危害社會治安，惟念其製造槍彈數量非多，持有期間非長，亦未持以或交予他人作為犯罪工具使用，犯後坦承犯行，無犯罪前科，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害及其自陳高中畢業之智識程度、業工、已婚、3位未成年子女（分別為國小6年級、3年級、2年級，其中年紀較小的2位均領有身心障礙證明）及配偶均需其扶養、經濟狀況不好、目前靠低收入戶補助生活（原審卷第176頁及第181至187頁之戶口名簿、低收入戶證明、身心障礙證明）等一切情狀，從輕量處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣5萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準，並將扣案之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）諭知沒收；至具有殺傷力之子彈5顆，均因試射裂解而喪失子彈結構及功能，已非違禁物；另不具殺傷力子彈10顆，亦非違禁物，而均不宣告沒收，核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持。
㈡被告上訴略以：其平日生活單純、素行良好、僅因一時好
奇製造本案槍彈、未供犯罪使用，且其智識程度較低、平日以打零工為業、一家5口、有3名未成年子女、其中有2名罹患精神疾病、家境困難等情，是認原審量刑過重，請給予輕判，並給予緩刑機會云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審不但已審酌前揭各情，認被告確有情輕法重、足堪憫恕之情，而依刑法第59條酌減被告刑度；於量刑時更已基於行為人責任，詳為審酌上揭各項量刑因素，而為刑之量定，所處刑度未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權，無何量刑瑕疵或違背法令之情形。被告猶執前詞上訴指摘原審量刑過重、請求輕判並給予緩刑宣告云云，並無理由。再被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業經修正公布，已如前述，原判決雖未及比較新舊法，而逕適用舊法，但與本院為新舊法比較後適用舊法結果並無不同，不為撤銷改判之理由。綜上，被告上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜提起公訴，被告提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中華民國109年9月3日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官許泰誠法官紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國109年9月7日