最高法院94年度台上字第3437號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第3437號刑事判決

裁判日期：民國94年06月24日

裁判案由：違反性自主

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三四三七號
上訴人甲○○上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第一四八號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第六三一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與成年之Ａ女（民國000年0月00日生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）昔日曾為男女朋友，Ａ女因上訴人陸續借款達新台幣三十萬元未返還，且發覺上訴人語多不實，並無交往之誠意，又拒不還款，因此不願繼續與之交往，二人自九十一年底起即逐漸疏遠，未曾聯絡。上訴人於九十二年五月二十一日上午，以還款為由，電話聯絡Ａ女至其位於台南縣永康市○○街○○巷○號三樓之一住處，Ａ女乃於當日上午九時二十分許，依約至上訴人上開住處，欲向上訴人索還欠款，上訴人即基於強制性交之犯意，違反Ａ女意願，先於客廳內強行擁抱Ａ女，親吻Ａ女及撫摸Ａ女胸部，Ａ女當場立即反抗，並持原子筆戳上訴人身體而掙脫，且見上訴人並無還款之意思，要求上訴人自重後急欲離去，上訴人竟將Ａ女壓在地上，並強將Ａ女抱至房間內，將Ａ女上衣拉至胸部後，撫摸、親吻Ａ女胸部，復強將Ａ女內、外褲一併褪至膝蓋，撫摸Ａ女性器外部，表示要得到Ａ女，以強暴方式，違反Ａ女意願，欲對Ａ女為性交，後因Ａ女極力反抗，口咬上訴人左上臂、猛抓上訴人右手臂，輔以手腳攻擊上訴人性器部位，揚言讓上訴人斷後，上訴人始罷手，而未得逞，Ａ女即自行離開該處。隨即於當日上午十一時三十分，向上訴人前開住處附近之台南縣警察局永康分局龍潭派出所報案。經警循線聯絡上訴人，並帶其至醫院診驗，發現上訴人受有右上臂內側血瘀腫，及左上臂內側瘀腫之傷害，而查獲上情等情。因而維持第一審論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交，未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄記載上訴人基於強制性交之犯意，先在客廳內強行擁抱、親吻Ａ女，及撫摸Ａ女胸部，於Ａ女反抗且持原子筆戳上訴人身體並準備離開之際，復將之壓在地上，強行抱至房間內，繼而將Ａ女上衣拉至胸部，撫摸、親吻Ａ女胸部，強將Ａ女內、外褲褪至膝蓋，撫摸Ａ女性器外部，以強暴方式與Ａ女為性交未得逞等情。固於理由內依憑Ａ女於警詢、偵查及第一審之指訴，及法務部調查局對上訴人所實施測謊鑑定結果，為論述及說明。惟上訴人於偵查、第一審及原審，迭次辯稱：因Ａ女在客廳並未反抗與拒絕，始抱Ａ女進入房間（偵查卷第十二頁；第一審卷第七十、一四三、一四七頁；原審卷第三四、五九頁）。而Ａ女於警詢時稱「今日⒌甲○○打電話給我，說要還我錢，叫我去他的住處拿錢，約上午九點三十分到達他的住處，我們在客廳談話，談的結果，他還是沒有要還錢，我打算離開，他從後面抱住我，我手上有拿一枝原子筆戳他的腿，他有點要放棄，我又離開，他又從後面抱著我進他的房間，我反抗及踢他，又喊救命，他還是把我牛仔褲及上衣強行脫去……」（警局卷第一頁反面）；偵查中則稱「他叫我去他家，要給我他欠我的錢，我在九十二年五月二十一日上午九時二十分去他家，坐了十分鐘，他說沒有錢，我就要離開，我開門要出去，他從後面抱住我、吻我，摸我胸部，我反抗，就從身上拿原子筆戳他，他會痛就搶走我的筆，我掙脫後要離開，他就把我抱到房間，脫掉我的牛仔長褲到屁股以下……」（偵查卷第五頁反面）；於第一審證稱「（那天去被告家做何事）被告說要還我錢，不過後來沒有還」、「（後來發生了什麼事）被告假藉還錢的名義，對我上下其手，我要離開，被告強行拉住我，不讓我離開，還擁抱我、摸我」、「（他抱你、摸你的地點）在被告家的客廳」、「（你有無拒絕被告的行為）我有拒絕他，剛開始我請他放尊重一點，但他不聽，把我拉住、壓倒在地上，要親我、摸我，並且拉扯我的衣服，我一直反抗，剛好身上有筆，就拿筆戳他。這些事都是在客廳發生的，他後來把我抱進房間裡面，我攻擊他下體，他可能會痛，所以把我放開，我便趁機逃跑」、「他剛開始有抱我，我叫他『放尊重一點，我們已經不是男女朋友了』，而且說『如果沒有要還錢，我要離開了』，他就把我拉住，還把我壓在地上」（第一審卷第一三二、一三三、一四七、一四八頁）。查Ａ女於警詢及偵查中，並未言及上訴人在客廳將伊壓在地上，第一審時，則稱因遭上訴人壓在地上，始持原子筆戳上訴人，核Ａ女就上訴人在客廳如何施以強暴，伊如何反抗之指訴，前後並非一致。上訴人於原審聲請傳喚Ａ女對質（原審卷第四一頁），原審未予傳喚，復未敘明不予傳喚之理由，逕予認定上訴人遭Ａ女持原子筆反抗後，再將Ａ女壓在地上，繼而強將Ａ女抱進房間內，不惟與卷內證據不相符合，而屬證據理由之矛盾，並有判決理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決理由乙３敘明依卷附法務部調查局調南科字第０九二六三０四四０號測謊報告書記載，上訴人經測謊結果，對「案發時未將手指伸入被害人內褲」及「在客廳被害人未拿原子筆戳伊」二問題之回答，呈情緒波動反應，認Ａ女所為指訴與事實相符。惟卷附法務部調查局九十二年十月十七日調科南字第０九二六二七九七五００號測謊鑑定過程參考資料（置於卷外附件袋），似無上訴人針對測謊題目所為回答之記載。則測謊報告書（偵查卷第十六頁）載稱上訴人所為「在客廳被害人未拿原子筆戳伊」之陳述，呈情緒波動之反應，所憑為何？原審未予調查，逕採該測謊報告為上訴人有罪認定之證據，自有應於審理期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月一日
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