臺灣新北地方法院104年度審訴字第643號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年審訴字第643號刑事判決

裁判日期：民國104年05月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決104年度審訴字第643號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告曹傑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第3876號），本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○（一）於民國95年間因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第772號判決判處有期徒刑8年，上訴後，經最高法院以95年度台上字第5949號判決駁回上訴確定。（二）另因施用、持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1600號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定。嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2000號裁定就（二）之罪刑部分減為有期徒刑3月、2月，並與不得減刑之（一）之罪刑部分合併定應執行有期徒刑8年4月確定，於101年1月5日縮短刑期假出監併付保護管束，迄於102年7月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命及愷他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品及第三級毒品，甲基安非他命並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二、三級毒品之犯意，於103年10月22日凌晨1時許，在新北市○○區○○街○○號艾森堡時尚會館，無償提供未達1公克之甲基安非他命及未達1公克之愷他命予未滿18歲之未成年人代號0000-000000號（00年00月生，真實年籍姓名詳卷，下稱A女，A女涉嫌施用毒品罪嫌部分，另由本院少年法庭審理中）施用。嗣因警於另案將A女之尿液檢體送檢驗結果，檢出安非他命、甲基安非他命及愷他命陽性反應，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○所犯，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人A女於警詢、偵查中證述情節大致相符，並有臺北榮民總醫院103年11月21日臨床毒物與職業醫學科檢驗報告1份在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，倘行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量、或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號、100年度台上字第647號判決意旨參照）；是依上開說明之反面解釋，當成年人轉讓甲基安非他命予未成年人而應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑至二分之一時，其法定本刑已較修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，本於「重法優於輕法」之相同法理，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定，而無再適用修正後藥事法第83條第1項之餘地。查被告係成年人，而其轉讓第二級毒品甲基安非他命之對象即A女係00年00月生，未滿20歲，有
A女之年籍資料在卷可參。是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後，進而轉讓，其持有之低度行為應被轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）愷他命固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生福利部食品藥物管理署（即改制前之行政院衛生署食品藥物管理局）於99年3月19日以FDA消字第0000000000號、99年4月9日以FDA管字第0000000000號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告轉讓愷他命予A女之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，檢察官認應論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，顯屬誤會，併此敘明。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。
（三）綜上，本案被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告於同一時、地，轉讓甲基安非他命及愷他命予A女施用，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷。被告前有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告於偵查及本院審理中均坦承上開轉讓第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依法減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法轉讓甲基安非他命及愷他命，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康，實非可取，所為應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、轉讓之毒品數量非鉅、犯後坦承犯行之態度，暨其高職肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自陳家庭經濟小康，尚有年邁父母需照顧之生活狀況（見偵查卷第3頁、本院簡式審判筆錄第4頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第9條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。
中華民國104年5月19日
刑事第二十三庭法官張淑美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國104年5月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。