裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上更(二)字第178號刑事判決
裁判日期：民國92年12月04日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周金城右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一○○四號中華民國八十七年十一月二十七日及同院八十七年度訴字第八二五號中華民國八十七年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第六四一二號、第六四二五號、第六四二六號，八十七年度偵字第六三八九號及併辦案號：同上署八十七年度偵字第七七四六號、第一四二七八號、第一四二七九號，八十八年度偵字第九四五號，臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一九三八七號），提起上訴，本院將二案併予審理，經判決後，由最高法院發回更審，暨臺灣高雄地方法院檢察署移0000000、一三七四八、一三七四九號），臺灣臺南地方法院檢察署移法院併案（八十九年度偵字第一○一三四號），復經本院判決後，再由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決均撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑貳年。扣案如附表（一）、（二）、（三）、（五）所列之物、銷貨憑證貳拾冊、銷貨日記帳捌冊、進貨憑證及進貨匯款單各壹冊，均沒收。
事實
一、甲○○係設於台南市○○路○○○號「新藝行」負責人，基於常業營利之意思，為下列行為：
（一）自民國（下同）八十三年底起，明知其以每片新台幣（下同）五十元或六十元不等之價格，向姓名年籍不詳綽號「 小李 」之外務員所購買如附表一所示之電視遊樂器程式遊戲光碟片，係未經日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）及日商光榮股份有限公司（下稱光榮公司）之同意或授權，而以在遊戲主機執行而使用他人註冊商標之商品，且光碟片放入主機執行後並有上述圖樣及授權文字，而意圖欺騙他人，在前開遊戲光碟片中，利用透過電視遊樂器之執行，而於電視畫面上顯示前開西雅、新力及光榮三公司所製造或授權等字樣之方式，使用相同於相關大眾所共知之西雅公司所享有商標專用權之「SEGA」商標圖樣（如附表一之附圖一）及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRIS-ES,LTD.」（中譯：西雅公司授權）之授權文字，日商新力公司所享有商標專用權之「Playstation」、「PS設計圖」商標圖樣（如附表一之附圖二）及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」（中譯：新力公司授權）之授權文字，及日商光榮公司所享有商標專用權之「KOEI」商標圖樣（如附表一之附圖三）者，其內容並屬完全盜拷自上述三公司所出品之相同遊戲光碟片之仿冒遊戲光碟片，竟在上址以一百元之價格販賣前開遊戲光碟片予不特定之顧客，致與西雅公司、新力公司、光榮公司所生產之相同電視遊樂器程式遊戲光碟片真品相混淆，同時以此方式基於概括之犯意，行使上開準私文書，致消費者有誤信上述仿冒光碟片係前開公司所產製或授權產製之虞，足以生損害於西雅公司、新力公司、光榮公司。迄八十六年三月五日、六日，在前開處所，為法務部調查局台南市調查站人員查獲，並當場扣得如附表一所示之仿冒遊戲光碟片四千六百八十七張、銷貨憑證二十冊、銷貨日記帳八冊、進貨憑證、進貨匯款單各一冊、包裝紙一箱。
（二）嗣因上開為警查獲時，尚留有約七千餘片之仿冒光碟片未被沒收，為求將該些仿冒光碟片售出，詎仍承前之犯意，明知上列「SEGA」、「Playstation」及「PS設計圖」均係上開日商所享有商標專用權之商標圖樣，另「第三波」係第三波文化事業股份有限公司（下稱第三波公司）所享有商標專用權之商標圖樣（如附表二之附圖三），竟未經商標專用權人西雅公司、新力公司及第三波公司之同意或授權，而以上述在遊戲主機執行而使用他人註冊商標之商品，且光碟放入主機執行後並有上述圖樣及授權文字。自八十七年一月間某日起至八十七年五月十一日止，再以每片新台幣二十三元至二十八元不等之價格，向不詳姓名之外務員購入仿冒「SEGA」、「Playstation」及「PS設計圖」、「第三波」等商標之電視遊樂器程式遊戲光碟片，再將前未遭查獲之遊戲光碟片與新購入之光碟片均以每片五十元之價格，多次出售予不特定之顧客，而甲○○所販賣之前開仿冒遊戲光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現前開公司製造或授權等字樣商標圖樣，並顯示他人商品之表徵，即均使用相同之「SEGA」、「SONY」、「Playstation」、「PS設計圖」、「第三波」等之圖樣及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRIS-ES,LTD.」、「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」之授權文字於光碟上，致消費者有誤信上述仿冒光碟片係前開公司所產製或授權產製之虞，足以生損害於新力公司、西雅公司、第三波公司。嗣於八十七年五月十一日，在前開處所，為法務部調查局台南市調查站再度查獲，並扣得如附表二所列仿冒之光碟片等物。
（三）復承前揭犯意，自八十七年五月十二日起至八十七年七月二十二日止，仍繼續銷售前開仿冒之光碟片及「ＳＥＧＡ」遊戲卡帶等物，迄八十七年七月二十二日，在台南市○○路○○○號，為台中縣調查站查獲，又扣得如附表三所列仿冒之光碟片等物。
（四）復承上開犯意，明知「SEGA」商標圖樣為西雅公司享有商標專用權，「Playstation」為新力公司享有商標專用權，附表七所示「NINTENDO」等八個之商標圖樣為日商 任天堂 股份有限公司（下稱任天堂公司）享有商標專用權，且尚在專用期間內，並明知附表六之遊戲軟體，業經新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、 思奎爾 公司於臺灣地區與日本地區同步發行，享有著作財產權；「TIGERWOODS99PGATOUR」軟體為美商「ELECTRONICARTS」公司享有著作財產權；附表八所示「GOLF（高爾夫球）」、「TETRIS」、「TENNIS」、「打磚塊遊戲（ALLEYWAY）」等四部電腦程式遊戲軟體著作，係任天堂公司依七十四年七月十日修正著作權法在我國首次發行後依法註冊領有著作權執照，附表八所示「DR.MARIO（GAMEBOY用）」、「DR.MARIO（ 瑪莉 醫生）」、「
DR.MARIO（瑪莉醫生）」等三部電腦程式遊戲軟體著作係任天堂公司於七十九年間依當時著作權法第十七條第一項第一款之規定向內政部申請註冊核准，而依同條第二項規定取得著作權之著作，又甲○○明知向不詳姓名之外務員所販入仿冒西雅公司、新力公司、任天堂公司之遊戲光碟片、卡匣係未經授權而以上述在遊戲主機執行而使用他人註冊商標之商品，且光碟片、卡匣放入主機執行後並有上述圖樣及授權文字，竟基於概括之犯意，多次向不詳姓名之外務員購買仿冒新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、美商「ELECTRONICARTS」、任天堂公司之遊戲軟體，再出售予不特定之顧客。
而行使上開準私文書，致消費者有誤信上述仿冒光碟片、卡匣係前開公司所產製或授權產製之虞，均足以生損害於新力公司、西雅公司、任天堂公司之信譽。嗣於八十九年三月二十八日經內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊持檢察官搜索票，至台南市○○路○○巷○○○號及台南市○○路○段○○○巷○○號，當場查獲陳列販賣仿冒西雅公司、新力公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、美商「ELECTRONICARTS」公司、任天堂公司等如附表五所示之遊戲光碟片。
二、案經西雅公司、新力公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、美商「ELECTRONICARTS」公司、任天堂公司告訴暨法務部調查局台南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴或移送併辦，及法務部調查局台中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函送併辦；內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署函送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於販賣上揭遊戲光碟片等雖坦承不諱，惟矢口否認有行使偽造準私文書罪、違反商標法及著作權法犯行，辯稱：外務來推銷時，有說無違法，因我國與日本無邦交，且工作不好找，只有一直做此工作云云。
二、前揭犯罪事實，業據被告坦承有販賣上開仿冒遊戲光碟片之情事，而犯罪事實（一）、（二）、（三）部分，除據告訴人西雅公司及新力公司指訴歷歷外，附表
（一）、（二）、（三）所示之遊戲光碟片均係完全仿冒自前開三公司所製作之相同遊戲光碟片內容者，並經告訴人西雅公司及新力公司之共同代理人 林正杰 及證人即中華民國資訊產品反仿冒聯盟執行秘書 陳文銓 鑑定後確認無訛。
三、又犯罪事實（一）部分，關於被告販賣上開仿冒遊戲光碟片之時間係自八十三年底起，業經被告於本院審理中供承不諱（見本院九十二年五月二十八日訊問筆錄）等語明確，堪信被告販賣上開仿冒遊戲光碟片之時間係自八十三年底起無訛；另犯罪事實（四）部分，業據告訴人新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、任天堂公司指訴在卷；而附表（六）之遊戲軟體，業經新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司於臺灣地區與日本地區同步發行，有出同步發行資料、進口報單、空運載貨單、統一發票、著作權登記簿謄本、收據等影本為證，新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司在我國已享有著作財產權足明；查「TIGERWOODS99PGATOUR」軟體為美商「ELECTRONICARTS」公司享有著作財產權，亦據提出正版軟體封面、著作權證明書影本為證；又附表八所示「GOLF（高爾夫球）」、「TETRIS」、「TENNIS」、「打磚塊遊戲（ALLEYWAY）」等四部電腦程式遊戲軟體著作，係任天堂公司依七十四年七月十日修正著作權法在我國首次發行後依法註冊領有著作權執照；附表八所示「DR.MARIO（GAMEBOY用）」、「DR.MARIO（瑪莉醫生）」、「DR.MARIO（瑪莉醫生）」等三部電腦程式遊戲軟體著作係任天堂公司於七十九年間依當時著作權法第十七條第一項第一款之規定向內政部申請註冊核准，而依同條第二項規定取得著作權之著作，且上開著作均仍在著作權存續期間內之事實，亦有告訴人任天堂公司提出之中華民國商標註冊證、內政部著作權執照等件附卷可稽，堪信該等公司就該等遊戲軟體，依我國著作權法在我國均享有著作權。此外復有扣案之附表（一）、（二）、（三）、（五）所列之物，銷貨憑證貳拾冊、銷貨日記帳捌冊、進貨憑證及進貨匯款單各壹冊、包裝紙壹箱在卷可資佐證。
四、按商標，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第六條定有明文。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第六十二條、第六十三條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」，而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，若仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有商標，透過電視遊樂器主機執行光碟之程式，於電視螢幕上可出現該等商標圖樣，該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示商標，即認未違反商標法第六十三條之規定，最高法院著有九十一年度台上字第四三七五號判決可資參照。查「SEGA」（如附件之之附圖一）係日商西雅公司所享有商標專用權之商標圖樣，「Playstation」及「PS設計圖」（如附件之之附圖二）係日商新力公司所享有商標專用權之商標圖樣，「KOEI」（如附表一之附圖三）係日商光榮公司所享有商標專用權之商標圖樣，另「第三波」（如附件二之附圖三）係第三波公司所享有商標專用權之商標圖樣，附表七所示「NINTENDO」等八個之商標圖樣為任天堂公司享有商標專用權之商標圖樣，且尚在專用期間內，被告竟未經前開商標專用權人之同意或授權，即購入仿冒前開公司享有商標專用權之商標圖樣的電視遊樂器程式遊戲光碟片、卡匣，並多次出售予不特定之顧客，致與前開公司所生產之相同電視遊樂器程式遊戲光碟片、卡匣真品相混淆。次查，前開公司所生產之電腦程式遊戲光碟片、卡匣等物，在近年全球個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有信譽，為消費大眾所共知之商品，為眾所周知之事實，且前開公司所發行之電腦遊戲光碟片、卡匣市價均為一千元以上，相較扣案被告所販入及售出之光碟片、卡匣之價格，極不相當，扣案之光碟片、卡匣未附操作手冊，光碟片、卡匣上亦無遊戲名稱及商標圖樣，顯非真品，被告係經營販賣遊樂器光碟片、卡匣之業者，要無不知之理，足可認被告於購入時即知上開光碟片、卡匣為仿冒之盜版物，又本件扣案之仿冒光碟片、卡匣雖須經由主機之執行始可使用，惟光碟片、卡匣內既已燒錄儲存有「SEGA」、「SONY」、「PLAYSTATION」、「PS設計圖」、「KOEI」、「第三波」、附表七所示「NINTENDO」等商標圖樣，且經電視遊樂器執行，於螢幕中會顯示該等商標圖樣，被告對於扣案光碟片、卡匣經電視遊樂器主機執行，螢幕會出現該商標圖樣亦無爭議，依上開說明，自屬商標之使用無疑；再者，商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者‧‧‧」，就其文義而言，行為人只要明知其所販賣之商品或該商品附加之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，有同法第六十二條第一款、第二款所定之情形者，即為已足；且由第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標即有使消費者誤認商品來源之危險，因此，販賣仿冒商標之商品行為本身，在行為人主觀犯意上，即有承繼前階段之仿冒意圖犯意，故立法者認為販賣者只須明知所販賣者，係仿冒他人商標仍加以販賣，其行為本身即應加以非難，而無庸贅論是否有「使人誤認或混淆商品」意圖存在，被告之行為應依商標法第六十三條論處。
五、次按，以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當（最高法院九十一年度台上字第三七號、四三七五號、四○七五號判決意旨參照）。本件被告所販售盜拷西雅公司、新力公司、光榮公司、第三波公司、任天堂公司之電視遊戲軟體光碟片、卡匣，透過電視遊樂器執行，在電視螢幕上會呈現「SEGA」、「PlayStation」、「PS設計圖」、「PRODUCEDBY
ORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRIS-ES,LTD.」、「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」、「KOEI」、「第三波」、附表七所示「NINTENDO」等商標圖樣及授權文字，足以對外表示該等光碟片、卡匣係西雅公司新力公司、光榮公司、第三波公司、任天堂公司所出品、授權或創作之用意之證明，自屬準私文書，則被告販售該仿冒之光碟片、卡匣並交付買受者時，縱非以真品之價格出售，揆諸上開說明，其已使買受者達於可隨時使用該偽造之準私文書之狀態，無待被告對於該文書內容更有所主張，即與行使無異；而該光碟片、卡匣透過遊戲主機之執行，顯現「SEGA」、「PlayStation」、「PS設計圖」、、「KOEI」、「第三波」、附表七所示「NINTENDO」等圖樣之商標影像，其標示型態已足使不特定多數人得以由電視螢光幕上共見共聞，誤認該商品之來源係由告訴人西雅公司、新力公司、光榮公司、第三波公司、任天堂公司授權生產製造者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱其他類似物件之範疇。被告以低價買進上開侵害該等公司之著作、商標權之盜版光碟片、卡匣，復以低於真品市價之價格賣出，顯足以生損害於告訴人及一般消費大眾。被告縱未主張仿冒光碟片、卡匣內之商標圖樣及授權文字，惟其已將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，故因認在其持以販賣而交付時，即有行使上開偽造準私文書之犯行，是被告辯稱其無行使偽造文書云云，洵無足採。
六、再按，所謂發行，依著作權法第三條第十二款之規定，固指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物，惟同法第四條第一款有關首次發行之規定，係重在發行之事實，故如合於多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之，初不問發行日或公開日是否有交易成立，在解釋上，固不能僅以著作權人已舖貨之家數，或以進口之數量，已否達可能使用該著作物人數之相當比例，或其舖貨之商家數量已否達一定數量，為其認定依據，其認定標準應依著作權利人主觀上是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備。即著作權人是否有欲進入該市場，以行使其著作權之意思，並在客觀上，著作權人在該市場是否有提供合理數量之該著作，以供該市場需要之事實，為認定之標準，方合上開規定之目的與精神。至所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」一語，仍屬抽象之概念，著作權人如何始能稱其著作物已滿足公眾需求，亦需因當地之客觀環境，及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同。若該著作物之被接受度低，或因受該地區於極短之時間，出現價格與合法著作物相差甚大之仿冒品之情形下，若要求著作權人必須於進入該市場前，即不問其市場需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一定比例之著作物，方合「發行」之條件，始受著作權之保護，此一作法不論在現行市場機制上，或就著作權應予合法保護之法律價值上言，均顯不合理。是被告另辯稱扣案如附表六之光碟片未合著作權法上「發行」之定義，即非可採。
七、再按常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，有最高法院九十年度台上字第四六七五號判決可資參照。查本件被告為「新藝行」負責人，自承工作不好找，只有一直做此工作，又本件查獲侵害著作權之光碟片，依附表六之統計已達一千三百九十片，另所販賣仿冒遊戲光碟片更高達萬片，顯見被告係以販賣盜版光碟片為謀生之職業，故仍應認定被告係以犯以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權，並恃以為生。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
八、又被告行為後，著作權法第八十七條、第九十三條及第九十四條業於九十二年七月九日修正公布，經比較新舊法之適用，以舊法即修正前之著作權法第八十七條、第九十三條及第九十四條有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用舊法即修正前之著作權法第八十七條、第九十三條及第九十四條之規定。核被告所為係犯刑法第二百十六條行使第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之方法，侵害他人著作權為常業罪，商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣仿冒商標圖樣商品，及行使偽造準私文書犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，而為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告以一販賣行為，同時觸犯上開連續販賣仿冒商標商品罪、連續行使偽造準私文書罪與常業侵害他人著作權罪三罪，係屬想像競合犯，應從一重之常業侵害他人著作權罪處斷。又臺灣高雄地方法院檢察署、臺灣臺南地方法院檢察署移送最高法院併案之犯罪事實（四）部分（八十九年度偵字第七一
六九、八九二○、000000000、一三七四八、一三七四九、一○一三四號），因與本案有裁判上一罪關係，應併予審理。公訴人雖未起訴被告犯有著作權法罪，惟因起訴之社會基本事實同一，本院應予變更起訴法條，附此敘明。
九、原審以被告罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴本件被告所為尚與公平交易法第三十五條所規定之構成要件不合，而不另為無罪之諭知，已如前述，原審八十六年度訴字第一○○四號一案，於八十八年三月二十四日判決時未比較新舊法之規定，遽依舊法第三十五條論處，尚有未當。⑵被告除涉犯檢察官起訴，經原審判處罪刑部分外，復涉犯犯罪事實（三）、（四）部分，原審均未及審酌，亦有未合。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，雖無足採。惟檢察官上訴意旨，據此指摘原判決不當，則屬有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪甫被查獲後，仍不知悔改，一再販賣，販賣數量甚巨，所生危害與惡性均不輕及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑貳年，以資懲儆。扣案如附表（一）、（二）、（三）、（五）所列光碟片均係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，不問屬於犯人於否，均應依商標法第六十四條之規定諭知沒收；其餘銷貨憑證二十冊、銷貨日記帳八冊、進貨憑證及進貨匯款單各一冊等物品（不包含附表四部分），均屬被告所有供犯罪所用之物，另依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
十、公訴意旨另以：
（一）併案（臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四二七九號）審理意旨另略以：被告復承常業營利之犯意，另自八十七年元月間起至同年五、六間，向不詳姓名之人分別購入仿冒「趨勢」股份有限公司、「智冠」科技股份有限公司及「友立」資訊股份有限公司所有發行均擁有著作權之遊戲光碟片「俗稱大補貼」，再以每片壹百元之價格，連續多次出售予不特定之顧客。該等仿冒光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現上開公司之名稱及其商標，用以表明為該等公司製造或授權之意思，足生損害於「趨勢」、「智冠」及「友立」公司。嗣於八十七年十一月十一日，在台南市○○路○○○號為警查獲，並扣得如附表（四）所列仿冒之光碟片等物。因認被告所涉違反著作權罪嫌與被告前曾被訴違反商標法等罪間，具有想像競合犯關係，屬於裁判上一罪，而移送本院併案審理。惟訊據被告於本審審理時否認該犯行，辯稱：扣案之「大補帖」及光碟片包均非伊所有，且伊從未看過等語。經查：被告所販賣之物品均為電視遊樂器和相關週邊設備，無論光碟片或是卡匣都有專屬執行主機，與「大補帖」經由一般電腦讀取截然不同，兩者銷售通路亦完全不同。參以證人即被告雇用之工讀生乙○○於本審審理時證稱：「（問：本件案發當時扣案編號八七─四四九三的小包包及其內之光碟，你是否看過？提示）我看過，這包包及光碟是我私人的東西」、「（問：為何會在被告的營業場所？）當時我二專畢業要考二技，家裡沒有電腦，所以我就帶這個光碟到上班的地方用老闆的電腦」、「（問：請詳細辨認這些光碟是否全部都是你所有？提示）全部都是我的」、「（問：友立資訊Ｃ００Ｌ３Ｄ即編號Ｐ一五八、ＣＤ─七八、Ｐ一六二─Ａ、Ｐ一六三這些東西你是怎麼來的？）是在電腦商場買來的，有的在網路上買來的」、「（問：是否確與甲○○無關？）確實無關，包包後面的黑色磁片是我當兵時存我自己的文件」、「（辯護人周金城律師問：你包包內的大補帖光碟販賣的管道，與你工讀地點販賣遊戲光碟管道是否相同？）我工讀地點販賣的遊戲光碟是以家用型的遊戲主機使用，與大補帖的光碟必須在電腦使用，所以兩者是不相容，我的大補帖光碟是在電腦商場及網路上購買的，至於工讀地點的遊戲光碟怎麼進貨我並不清楚」、「（辯護人周金城律師問：請你確認被查扣的大補帖（剛剛提示由你辨認的）每一種是否都是只有一片？）是的，都是只有一片」等語（見本審九十二年七月三十日訊問筆錄），復觀以本件該部分扣案之光碟（見附表四），其內容係有電腦遊戲、電腦軟體程式、影像圖檔等，均可經由一般電腦讀取，且查獲之光碟中每種電腦遊戲、電腦軟體程式、影像圖檔確實均只有一片，光碟包內並無需透過電視遊樂器執行之電視遊樂器程式遊戲光碟片，可知附表（四）所列扣案之仿冒光碟片等物，應屬證人乙○○個人所有，顯非被告所有而供販賣之物，被告就該部分應無另犯侵害他人著作權罪可言。此部分本應為無罪之諭知，惟與前開有罪判決之事實，即無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，無從併辦，應退回檢察官偵辦，併予敘明。
（二）又公訴人上訴意旨另認被告販賣上開仿冒遊戲光碟片，同時違反公平交易法第二十條第一項第三款之規定，應依同法第三十五條規定處罰云云。惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第一條及第二條第一項所明文，次按刑法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院著有二十四年上字第四六三四號判例可資參照。查被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖對罰金刑部份提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始行科以刑罰；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。
而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適當之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據。本件被告行為後，因涉嫌觸犯上開罪名，即經偵查起訴，然之前被告未經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，況被告並無任何違反公平交易法及商標法之前科，此亦可有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可參，是縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第一款之情形，然既無經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之構成要件不合，是公訴人所指上情，應不成立，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、商標法第六十三條、第六十四條、修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款、刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官陳清溪法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國九十二年十二月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新壹幣五萬元以下罰金。
修正前著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
修正前著作權法第九十三條第三款：
以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
修正前著作權法第八十七條第二款：
明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者，視為侵害著作權或製版權。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條：
在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。
附表一：
┌──┬────────────┬─────────────┬─────┐│編號│遊戲名稱│侵害之商標│數量│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│一│熱血親子│Playstation及PS設計圖│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│二│太空戰士第七代│Playstation及PS設計圖│五百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│三│現代大戰略、總合格鬥記│Playstation及PS設計圖│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│四│封魔傳奇│Playstation及PS設計圖│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│五│鋼彈第二代│Playstation及PS設計圖│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│六│機器人大戰│Playstation及PS設計圖│二百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│七│上海麻將│Playstation及PS設計圖│五十片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│八│海底戰爭等│Playstation及PS設計圖SEGA│一三三七片│┌──┬────────────┬─────────────┬─────┐│九│提督決斷Ⅱ│KOEI│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│十│真女神轉生│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│十一│銀河英雄傳說│SEGA│二百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│十二│絕命七殺│SEGA│四百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│十三│美國賽車│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│十四│VR戰警│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│十五│七龍珠一代│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│十六│電腦戰機│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│十七│轟炸超人│SEGA│一百片│└──┴────────────┴─────────────┴─────┘┌──┬────────────┬─────────────┬─────┐│十八│ 柏青哥 │SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│十九│風水先生│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│二十│王者之師│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│二一│VR賭城│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│二二│夜行偵探│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│二三│極上瘋狂大射擊│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│二四│熱血親子│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│二五│戰國神劍│SEGA│一百片│├──┼────────────┼─────────────┼─────┤│二六│魔女大作戰│SEGA│二百片│└──┴────────────┴─────────────┴─────┘附表二：
┌───┬────────────────────┬──────────┐│編號│名稱│數量│├───┼────────────────────┼──────────┤│一│ＳＥＧＡ仿冒光碟片│六四一五片│├───┼────────────────────┼──────────┤│二│ＳＯＮＹ仿冒光碟片│八二四五片│├───┼────────────────────┼──────────┤│三│估價單│六冊│├───┼────────────────────┼──────────┤│四│帳冊│二冊│├───┼────────────────────┼──────────┤│五│送貨單│一冊│├───┼────────────────────┼──────────┤│六│仿冒光碟封面│三十二冊│├───┼────────────────────┼──────────┤│七│光碟遊戲目錄│十五冊│├───┼────────────────────┼──────────┤│八│記事本│一冊│┌───┬────────────────────┬──────────┐│九│通訊錄│一冊│├───┼────────────────────┼──────────┤│十│電腦主機│一台│└───┴────────────────────┴──────────┘附表三：
┌──┬───────────────┬──┬─────┬───────┐│編號│名稱│單位│數量│備註│├──┼───────────────┼──┼─────┼───────┤│一│盜拷SEGA、PLAYSTATION遊戲光碟│片│一三○二○││├──┼───────────────┼──┼─────┼───────┤│二│仿冒SEGA遊戲卡帶│個│二九八五││├──┼───────────────┼──┼─────┼───────┤│三│仿冒SEGA遊戲機搖桿器│具│四一││├──┼───────────────┼──┼─────┼───────┤│四│販售盜拷光碟及週邊設備售貨單│本│五│編號肆-1至肆-5│└──┴───────────────┴──┴─────┴───────┘附表四：
┌─────┬──────────────┬──────────────┐│光碟名稱│光碟內容│被侵害公司│├─────┼──────────────┼──────────────┤│P158│Cool3D等│友立資訊股份有限公司│├─────┼──────────────┼──────────────┤│CD-78│〃│〃│├─────┼──────────────┼──────────────┤│P162-A│〃│〃│├─────┼──────────────┼──────────────┤│P163│Cool3D等PhotoIncpast等│〃│├─────┼──────────────┼──────────────┤│EDIT1│DOS6.22等│美商微軟公司等│├─────┼──────────────┼──────────────┤│CD-75│Windows95等│〃│├─────┼──────────────┼──────────────┤│NO.27│CWindows98等│〃│├─────┼──────────────┼──────────────┤│OFFICE97│OFFICE97等│〃│┌─────┬──────────────┬──────────────┐│修正版│CWindows98等│〃│├─────┼──────────────┼──────────────┤│JWin95│OFFICE等│〃│├─────┼──────────────┼──────────────┤│BIG-64│PC-cillin97等│趨勢科技股份有限公司等│├─────┼──────────────┼──────────────┤│GAME│神雕俠侶等│智冠科技股份有限公司等│├─────┼──────────────┼──────────────┤│圖檔５│色情片等││├─────┼──────────────┼──────────────┤│圖檔１～４│色情卡通片等││└─────┴──────────────┴──────────────┘附表五：
┌────────────┬──────┬───────────────┐│品名│數量│被侵害公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│合卡│一○四六個│任天堂株式會社│├────────────┼──────┼───────────────┤│光碟片│三二片│任天堂株式會社│├────────────┼──────┼───────────────┤│GAMEBOY卡│三三二四個│任天堂株式會社│├────────────┼──────┼───────────────┤│PlaystationAV端子線│二一五組│日商．新力電腦娛樂股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│Playstation搖桿│三個│日商．新力電腦娛樂股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│PS遊戲光碟│七一四八○片│日商．新力電腦娛樂股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│SEGA遊戲光碟│一四五○○片│日商．西雅企業股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│太空戰士第八代VCD│五二○片│日商．思奎爾股份有限公司│┌────────────┬──────┬───────────────┐│太空戰士第八代遊戲光碟│一八四片│日商．思奎爾股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│幽靈古堡第二代遊戲光碟│三○片│日商．卡波光股份有公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│神劍闖江湖遊戲光碟│七○片│日商．新力電腦娛樂股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│動感小子２遊戲光碟│五片│日商．新力電腦娛樂股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│ＧＴ實戰賽車遊戲光碟│一片│日商．新力電腦娛樂股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│勁爆熱舞２遊戲光碟│一三○片│日商．可樂美股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│GREATESTNINE97遊戲光碟│六○片│日商．西雅企業股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│月花霧幻譚遊戲光碟│一○片│日商．西雅企業股份有限公司│├────────────┼──────┼───────────────┤│飛龍戰士遊戲光碟│三三○片│日商．西雅企業股份有限公司│└────────────┴──────┴───────────────┘┌────────────┬──────┬───────────────┐│TIGERWOODS99PGATOUR│五○片│美商．藝電股份有限公司│└────────────┴──────┴───────────────┘附表六：
┌──┬────┬────┬────┬─────────────┬───┐│編號│遊戲名稱│查扣數量│著作權人│著作權首次發行料資│案號│├──┼────┼────┼────┼─────────────┼───┤│一│動感小子│五片│新力電腦│⒈台灣地區與日本地區同步發│台灣高│││二││娛樂股份│行資料影本各一份（日期19│雄地方│││││有限公司│99.03.18）。│法院檢││││││⒉台灣地區總代理商英全股份│察署八││││││有限公司進貨單、出貨單、│十九年││││││統一發票、期初期末存貨明│偵字第││││││細表影本一份。│八九二││││││⒊包裝單、空運載貨單影本各│一號偵││││││一份。│查卷││││││⒋進口報單影本一份。││├──┼────┼────┼────┼─────────────┼───┤│二│GT實戰賽│一片│同右│⒈台灣地區與日本地區同步發│同右│││車│││行資料影本各一份（日期19│││││││97.12.23）。││└──┴────┴────┴────┴─────────────┴───┘┌──┬────┬────┬────┬─────────────┬───┐│││││⒉進口報單、報關行收費通知│││││││單、包裝單、空運載貨單。│││││││⒊台灣地區總代理商英特全股│││││││份有限公司期初期末存貨明│││││││細表、進貨單、出貨單。││├──┼────┼────┼────┼─────────────┼───┤│三│神劍闖江│七十片│同右│⒈台灣地區與日本地區同步發│同右│││湖│││行資料影本各一份（日期19│││││││97,12.18）。⒉包裝單。│││││││⒊台灣地區總代理商英特全股│││││││份有限公司期初期末存貨明│││││││細表、進貨單。│││││││⒋空運載貨單進口報單報關行│││││││收費通知單出貨單影本各一│││││││份。││└──┴────┴────┴────┴─────────────┴───┘┌──┬────┬────┬────┬─────────────┬───┐│四│GREATEST│六十片│西雅股份│⒈散布收據影本三紙。│台灣高│││NINE'97││有限公司│⒉著作權登記簿謄本影本。│雄地方││││││⒊委託製造合約書影本。│法院檢│││││││察署八│││││││十九年│││││││偵字第│││││││八九二│││││││○號偵│││││││查卷│├──┼────┼────┼────┼─────────────┼───┤│五│月花霧幻│十片│同右│⒈散布收據影本三紙。│同右│││譚│││⒉著作權登記謄本影本。│││││││⒊委託製造合約書影本。││├──┼────┼────┼────┼─────────────┼───┤│六│飛龍戰士│三三○片│同右│⒈散布收據三紙。│同右││││││⒉著作權登記簿謄本影本。│││││││⒊委託製造合約書影本。││└──┴────┴────┴────┴─────────────┴───┘┌──┬────┬────┬────┬─────────────┬───┐│七│幽靈古堡│三十片│卡波光股│⒈日本地區發行資料影本一份│台灣高│││二││份有限公│（日期1998.01.29）。│雄地方│││││司│⒉美國著作權證書影本。│法院檢││││││⒊商業發票影本各一份。│察署八│││││││十九年│││││││度偵字│││││││第一三│││││││七九四│││││││號偵查│││││││卷│├──┼────┼────┼────┼─────────────┼───┤│八│熱爆勁舞│一三○片│可樂美股│⒈台灣地區與日本地區同步發│台灣高│││二││份有限公│行資料影本各一份（日期19│雄地方│││││司│99.08.26）│法院檢││││││⒉著作權人宣誓書影本。│察署八││││││⒊台灣地區總代理英特全公司│十九年││││││期初期末存量明細表影本一│度偵字│└──┴────┴────┴────┴─────────────┴───┘┌──┬────┬────┬────┬─────────────┬───┐│││││份。│第一三││││││⒋包裝單、空運載貨單、進口│七四七││││││報單、出貨單影本各一份。│號偵查││││││⒌統一發票影本一份。│卷│├──┼────┼────┼────┼─────────────┼───┤│九│太空戰士│一八四片│思奎爾股│⒈台灣地區與日本地區同步發│台灣高│││第八代│（動畫五│份有限公│行資料影本各一份（1999.│雄地方││││二○片）│司│02.11）。│法院檢││││││⒉著作權人宣誓書影本。│察署八││││││⒊進口報單、空運載貨單、包│十九年││││││裝單。│偵字第││││││⒋台灣地區總代理英特全公司│一三七││││││期初期末存量明細表影本一│四八號││││││份。│偵查卷│├──┼────┼────┼────┼─────────────┼───┤│十│TIGERWO│五十片│美商ELEC│⒈正版軟體封面影本。│台灣高│││ODS99││TRONICAR│⒉著作權證明影本。│雄地方│└──┴────┴────┴────┴─────────────┴───┘┌──┬────┬────┬────┬─────────────┬───┐││PGATOUR││TS││法院檢│││││││察署八│││││││十九年│││││││度偵字│││││││第一五│││││││三一四│││││││號卷│└──┴────┴────┴────┴─────────────┴───┘