臺灣高等法院花蓮分院104年度上訴字第191號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上訴字第191號刑事判決

裁判日期：民國105年02月26日

裁判案由：違反森林法

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上訴字第191號上訴人即被告 陳良儀 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院104年度訴字第132號中華民國104年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第1643號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳良儀於民國（下同）104年6月2日下午3時35分許，騎乘其所有車牌號碼000-000號輕型機車（下稱系爭機車），進入行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）所管理占有臺東縣卑南鄉臺東事業區第6林班地（下稱第6林班地），即利嘉林道2公里處（座標X：000000，Y：
0000000，非保安林)，見有 牛樟 殘材，竟意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意，徒手竊取臺東林管處管理占有之森林主產物牛樟殘材2塊（合計重量為47公斤、材積為0.0427立方公尺，山價為新臺幣【下同】6,450元），並使用系爭機車運離現場。嗣於同日下午3時50分許，行經利嘉林道1公里處時（即距離竊取現場約30公尺左右），為警查獲，並扣得上開牛樟殘材2塊，以及如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力（傳聞證據）部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第3次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於105年1月5日行準備程序，檢察官、被告對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第30頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、被告自白（警卷第2、3頁，偵卷第7頁，原審卷第54、62頁）。
㈡、證人即臺東林管處知本工作站技術士 林建志 之證述（警卷第
4、5頁）。
㈢、書證：
１、衛星座標位置圖2份（警卷第12頁，原審卷第22頁）。
２、每木調查明細表（警卷第13頁）。
３、臺東林管處會同臺東縣警察局查獲林政案件查緝紀錄（警卷第14頁）。
４、刑案現場測繪圖（警卷第15頁）。
５、臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第7至10頁）。
６、臺東林管處000年00月00日○○字第0000000000號函（原審卷第20頁）。
７、刑案現場照片14張（警卷第16至22頁）。
㈣、物證：如附表所示物證扣案可稽。
㈤、至於被告在本院審理時固翻稱，伊以為扣案牛樟殘材係無人所有，始起意取走，亦不知取走牛樟殘材之地點即係第6林班地云云（本院卷第29頁反面、第30頁正面），惟查：
１、被告於本院105年1月5日行準備程序時供稱：牛樟確實不是我的，拿別人的東西就是竊盜沒有錯，且於原審時所為之認罪均係出於自由意志（本院卷第29頁反面）。
２、被告前於104年3月27日下午5時許，同在第6林班地竊取牛樟木一塊（重量達2公斤），經檢察官於104年「5月4日」起訴，並經原審法院於104年7月29日判處有期徒刑7月乙節，並有104年度偵字第1032號起訴書（本院卷第35至36頁）、原審104年度訴字第60號判決書（本院卷第38至39頁）各乙份在卷可稽，又被告上開104年3月27日犯行，亦據被告於本院105年1月5日準備程序時供承，104年3月27日該次行竊地點與本案（104年6月2日）約是同一地點（本院卷第30頁正面），是被告事後辯稱，伊不知本案取走牛樟殘材之地點，係在第6林班地云云，要屬事後卸責之詞。
３、查被告取走本案牛樟殘材之地點既係在臺東林管處管理占有之第6林班地（原審卷第22頁），被告亦知悉取走之木材係屬有價值之牛樟木（本院卷第30頁正面），被告復於104年3月27日因涉犯相同犯行，甫經檢察官於104年5月4日起訴在案（本院卷第35至36頁），足見，縱扣案2塊牛樟殘材業已置於該處2、3個月，惟從扣案2塊牛樟殘材置放地點（第6林班地，非一般之土地）、牛樟殘材之性質、價值，及被告甫於104年5月4日因竊取牛樟木經起訴在案等情觀之，在距離起訴不到1個月之時間內，被告豈會如此輕忽誤會扣案2塊牛樟殘材，係無人所有？
４、再第6林班地既係由臺東林管處管理，本件扣案牛樟殘材即係位在臺東林管處物理支配力所及之場所內，縱臺東林管處未現實握持，應仍屬於臺東林管處所管理占有無疑（大谷實，刑法講義各論，2013年4月20日，新版第4版第1刷，第207頁）。
㈥、縱上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。本案被告所竊取位於國有林地（非保安林）內之牛樟殘材，屬森林主產物無訛。又森林法第52條第1項第6款以「為搬運贓物，使用車輛牲口、船舶、車輛或有搬運造林之設備者」為加重條件，旨在防止使用動力設備等較具規模之竊取行為，查本案被告所竊取之牛樟殘材重達47公斤（警卷第13頁），重量非輕，被告使用系爭機車載運，且已將竊得之牛樟殘材載離竊取地點約30公尺（原審誤載為1公里）之距離，始經警查獲，足見被告確使用車輛，便利、加速其搬運贓物之行為，自與上開加重條件相符。
㈡、核被告所為，係犯森林法第52條第1項第6款之為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪。公訴意旨原以被告行竊地點屬保安林，而認被告涉犯森林法第52條第1項第1款之於保安林竊取森林主產物罪，惟上開地點非屬保安林，有臺東林管處000年00月00日○○字第0000000000號函1份在卷可參（原審卷第20頁）。此僅係竊取森林主產物罪之加重要件認定有誤，業經原審蒞庭檢察官於原審審理中，就起訴書犯罪事實、起訴法條皆予更正（原審卷第61頁反面），本院認無庸再援引刑事訴訟法第300條變更法條，附此敘明。
四、刑罰有加重者，其理由：
㈠、查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第45號判決，判處有期徒刑3月確定，甫於101年9月9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡、未依森林法第52條第3項、第4項加重之理由：按「第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」；「前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種」，森林法第52條第3、4項雖分別定有明文。查行政院農業委員會係於被告本件行為後之104年7月10日，始首次公告訂定「森林法第52條第4項所定貴重木之樹種」，而將牛樟列為貴重木，並自同日起生效，此有行政院農業委員會林務局000年00月00日○○字第0000000000號函（原審卷第40頁）、行政院農業委員會000年00月00日○○○○字第0000000000號公告（原審卷第43頁反面至44頁）各1份附卷可憑。是被告於104年6月2日為本案犯行時，行政院農業委員會依森林法第52條第4項所定之貴重木樹種，尚未公告生效，森林法第52條第3項所定之貴重木樹種為何仍付之闕如。從而，本案自不得依森林法第52條第3項規定，對被告加重其刑，附此敘明。
五、駁回被告上訴之理由：
㈠、關於量刑有期徒刑部分：原審援依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第6款、第5項，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告甫因違反森林法案件，經檢察官於104年5月4日提起公訴，並經原審於同年8月27日判決有罪確定，於前案審理中，猶不知警惕，遵法行事，竟為求不法利益，再度使用系爭機車，進入森林竊取牛樟殘材，所為應予非難，另考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且非砍伐立生之林木，而係竊取殘材，而其所竊得之牛樟殘材業經臺東林管處知本工作站領回（警卷第6頁之贓證物品領據），暨竊得牛樟殘材之價值。兼衡其於原審審理中自陳從事粗工，經濟狀況勉持，國小畢業智識程度，其母罹病，現由社福機關照護之家庭狀況（原審卷第62頁反面、第63頁正面）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，量刑尚稱允洽，尚難認有失之過重之情。
㈡、關於併科罰金刑部分：按犯森林法第52條之竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額5倍以上10倍以下為其額度，至於贓額之計算，係以原木山價為準，並不以交易價格之市價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例、86年度台上字第6566號判決參照）。查本件遭竊牛樟殘材山價為6,450元，有竊取牛樟案價格查定書為憑（原審卷第21頁），依前開說明，應併科贓額5倍（即32,250元）以上10倍（即64,500元）以下罰金，原審審酌被告前開犯罪情節及符合累犯要件，至少應併科罰金32,251元以上等節，諭知併科罰金33,000元，並諭知如易服勞役之折算標準，亦難認有失允洽之情。
㈢、至於扣案如附表所示之物，分別用以包裝、運載牛樟殘材，均係供被告本案犯罪所用之物，已經被告供承在卷（原審卷第62頁），爰依森林法第52條第5項規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。又扣案之牛樟殘材2塊，係被告竊得之贓物，業經臺東林管處知本工作站派員領回，爰不為沒收之諭知。
㈣、綜上，被告事後否認犯行，同時以原審量刑過重為由，提起上訴，均難認為有理由，應予駁回其上訴。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國105年2月26日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年2月26日
書記官連玫馨附表：
┌──┬───────────────┬───┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼───┤│1│後背式背包│1個│├──┼───────────────┼───┤│2│紅色麻袋│1個│├──┼───────────────┼───┤│3│輕型機車（車牌號碼：000-000）│1輛│└──┴───────────────┴───┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
森林法第52條犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。
第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。