裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上易字第3號民事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決105年度上易字第3號上訴人元帥水電工程企業有限公司法定代理人 林金龍 訴訟代理人 吳秋樵 律師被上訴人花蓮市公所法定代理人 田智宣 訴訟代理人 曾泰源 律師複代理人 劉彥廷 律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國104年11月12日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第285號第一審判決提起上訴，本院於105年2月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文
㈠、原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡、被上訴人應再給付上訴人新台幣捌拾玖萬柒仟貳佰肆拾元，及自民國一百零三年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、其餘上訴駁回。
㈣、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查上訴人於本院審理時追加無因管理訴訟標的法律關係，經被上訴人同意在案（本院卷第48頁反面），依上開規定，上訴人追加新訴應屬合法，合先敘明。
乙、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張及本院陳述如下：
㈠、上訴人於民國（下同）102年1月8日投標被上訴人公開招標之「102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程（以下稱系爭維修工程）」，並由上訴人以新台幣（下同）157萬元得標。上訴人得標後，兩造旋於102年1月22日簽訂承攬契約（以下稱系爭維修契約），而依據該契約所訂之雙方權利義務，主要在上訴人應於102年度（102年1月1日至102年12月31日，為期1年）負責被上訴人轄區路燈之維修及更新。
上訴人業已完成承攬工作，被上訴人自應給付剩餘之102年9月至12月承攬報酬997,240元，惟被上訴人拒不給付。
㈡、若兩造已無承攬關係，上訴人於茲追加以無因管理之法律關係請求被上訴人給付997,240元，應有理由：
按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第172條及第176條定有明文。上訴人為被上訴人修繕更新路燈，此為被上訴人所不爭執，且上訴人修繕上開路燈係基於公益（行車安全、治安等因素）之目的，且係依據被上訴人之網頁及維修簿加以修繕，當無違反被上訴人明示或可得推知之意思，其自得依據民法第172條、第176條之規定請求因無因管理所生之費用。
㈢、上訴人對於被上訴人之102年12月份之承攬報酬究為244,900元或144,900元？上訴人於102年12月30日同時以（市）○○○字第0000000000號函（11月部份）、0000000-00號函（12月部份）向被上訴人請求承攬報酬，且將102年11、12月份之請款明細表裝訂於0000000-00號函之後方，其上係記載「244900」元。上述維修及更換之明細均有被上訴人署押確認上訴人確實有施作，故而應以244,900元作為承攬報酬之請求，方屬正確。
㈣、關於被上訴人一再抗辯上訴人未通知已超過採購金額、提出請款請求過慢等等原因，而認為雙方之承攬契約應該終止且上訴人有權利濫用之虞，惟：
１、被上訴人101年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程亦由上訴人承攬，亦為開口合約，採購金額為156萬元，此有決標公告乙紙足參。嗣後該101年度8月份至12月份之請款明細則分別於102年3月間提出，被上訴人未曾表示提出太慢，亦未主張兩造承攬契約已然終止，且亦依據承攬契約付款而無異議。
２、又被上訴人主張兩造契約一逾採購金額即自動終止之主張與兩造實際運作路燈之更換維修關係迥異，且101年度之路燈維修更換工程縱然已逾採購金額或延至102年度請款，被上訴人未曾有過異議，故而上訴人自有合理信賴兩造承攬契約繼續存在而繼續維修更換，難謂有違反誠實信用原則。
㈤、上訴人於原審另請求157,000元之履約保證金，經原審判決上訴人勝訴，該部分未據被上訴人上訴及提起附帶上訴，已告確定。
二、聲明：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人應再給付997,240元整，及自起訴狀繕本送達之翌日（103年12月11日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢、第一審（除確定部分外），第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
丙、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審及本院答辯如下：
㈠、系爭維修契約是否業於102年6月底自動終止？或係至102年12月31日系爭維修契約期限屆至時，始消滅？
１、系爭維修契約業已自動終止失效，上訴人請求被上訴人給付契約終止失效後之承攬報酬997,240元，並無理由：
⑴、系爭維修契約101年12月14日及28日之公開招標公告亦載明
：「本案採開口契約單價發包，以各項單價及其預估需求數量之乘積加總計算，決定最低價。本案預算經費來源為102年度各級補助款（含本所預算）及議員、代表之路燈維修建議案提列；惟如年度內無各經費來源，則契約自動終止。」
⑵、且觀上訴人102年12月11日（市000000000000000號函
及被上訴人路燈維修工程分期付款明細表，上訴人申請而受領之工程價款早於102年6月間已累計達157萬元，業符合兩造間關於經費於履約期限內先行用罄而契約自動終止失效之約定，此亦為上訴人所明知。
２、系爭維修契約乃政府採購工程，其契約第20條第9項特別約定，契約之變更非經機關及廠商雙方合意，做成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。本件契約總價金上訴人主張系爭維修契約已由157萬元變更為240萬元，自屬契約變更之一種，惟此在未經兩造作成書面紀錄並簽名或蓋章的情況下，上訴人單方所為變更當然為無效。
㈡、上訴人對於已自動終止之契約繼續施作，致被上訴人未有預算經費加以給付，違反民法第148條第2項規定誠信原則。
１、上訴人在未知會被上訴人情況下，對於已自動終止之契約繼續施作，致被上訴人根本未有支付之預算經費加以驗收或給付，足證上訴人履行契約顯違背契約及民法第148條第2項誠信原則。
２、本件上訴人提出完工驗收日期並不合理，上訴人對於102年9月份至12月份之工程款卻均遲至102年12月始行報驗請款，且依兩造契約執行情形，上訴人不可能不知悉，工程支出費用已逾157萬元之合約約定，卻未通知被上訴人，且自行節制施工，對於已自動終止之契約繼續施作，致被上訴人根本未有支付之預算經費加以驗收或給付，足證上訴人履行契約顯違背誠信原則。
㈢、系爭維修契約業於102年6月30日終止，上訴人亦不得依無因管理法律關係請求被上訴人給付維修費。
１、上訴人所為維修花蓮市區路燈之行為並不符無因管理之規定：
依兩造間系爭維修契約條款之約定及招標公告，相關經費於履約期限內先行用罄，年度內無各經費來源時，則契約自動終止失效；又上訴人得標系爭工程之金額為157萬元，亦即上訴人本即估計102年整年路燈維修及更新所需之金額為157萬元，此即為被上訴人明示之意思，不容上訴人恣意變更。系爭維修契約既然已於102年6月30日終止，上訴人仍進行路燈維修更新，顯然誤解該項規定之規範效力應僅限於契約仍存續當中，上訴人方才應負此項責任之意思。況上訴人於原審起訴請求系爭維修工程之承攬報酬，可知其本意並非為被上訴人之利益，而係為自身之利益，可知上訴人支出上開費用純係為上訴人自己之利益為之，並無為被上訴人管理事務之意思甚明，上訴人主張成立無因管理，當無理由。
２、上訴人所為亦非適法無因管理，被上訴人得拒絕承認上訴人所為管理行為，又上訴人請求之費用已然超逾被上訴人得利之範圍：
⑴、若上訴人所為符合無因管理，其所為維修更新路燈行為因違
反被上訴人明示之意思，亦為不適法或不法管理，被上訴人未承認前亦無需負擔相關費用。
⑵、縱認上訴人得依無因管理請求相關費用，惟此費用應僅限於
被上訴人所得之利益為限。依此規定，本件被上訴人所得之利益，應僅限於路燈更新與維修所生之材料費，然而上訴人所請求之費用，不僅止於上開材料費，尚包括上訴人之利潤等費用，顯然已超逾無因管理費用得請求之範圍。
二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丁、不爭執及爭執事項：本院於105年1月28日行準備程序，二造不爭執事項及爭執如下：
一、不爭執事項（本院卷第47頁正面至第48頁正面）：
㈠、上訴人於102年1月8日以157萬元決標102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程（本工程於101年12月28日上網公告），並於102年1月22日簽訂書面承攬契約（以下稱「系爭維修契約」），履約保證金為157,000元（上訴人業已繳交）（原審卷第10頁、第11頁、第24頁、第25頁、第26頁、第39頁至第90頁、第401頁，本院卷第38頁）。
㈡、上訴人000年00月00日○○字第0000000號函文說明欄如下：本公司得標貴所「102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程」後，已在102年12月31日內全部完工，貴所亦已結清1-8月工程款，尚欠本公司9.10.11.12月工程款997,240元，又因貴所未能全案結算致工程履約保證金157,000元、代繳空污費5,233元，本公司至今尚未能取回，金額合計為新台幣l,159,473元整（原審卷第22頁）。
㈢、被上訴人000年00月00日○○○字第0000000000號函文說明欄如下：
依據契約精神應每月提出驗收請領工程款項，並應管控經費避免超支，但貴公司提出完工驗收日期較不合理（7-8月份為102年10月22日、9月份為102年12月11日、10月份為102年12月12日、11月份為102年12月31日、12月份為102年12月31日），且得標工程契約金額為157萬元整，本所並未辦理後續擴充，但從7月份以後請款明細表之契約金額上限卻自行修改為240萬元整因而造成超修，超修致使工程款不足及未辦理驗收部份本所不予支付工程款項（原審卷第23頁）。
㈣、系爭維修契約被上訴人於決標公告有載明：公告日期102年1月10日，預算金額為1,663,691元（原審卷第117頁）。
㈤、系爭維修工程，被上訴人於101年12月28日公開招標公告及「102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程投標補充說明及注意事項」載明：
１、預算金額為1,663,691元，金額上限：240萬元（原審卷第121頁）。
２、本案預算經費來源為102年度各級補助款（含本所預算）及議員、代表之路燈維修建議案提列；惟如年度內無各經費來源，則契約自動終止；契約簽訂後由廠商依規定申報開工，合約期限為102年12月31日止，若相關預算於履約期限內先行用罊，則契約自動失效（原審卷第113頁）。
３、路燈維修案一律由本所建設課統一登記受理（線上報修、電話紀錄、里辦公處函或其他），如未循正式管道通報本所案件，本所不予追認，該維修費用，由廠商支付。另如有里內發生特殊狀況須緊急搶修路燈（如電線遭偷竊剪斷、車輛撞倒、施工管線挖斷或其他），廠商可前往維修，惟須於12小時內填妥路燈緊急搶修單，逾時不予追認；里辦公處亦須於緊急搶修時起12小時內函報本所，逾時不予追認，所須費用由里辦公處籌措財源核支（原審卷第113頁正面）。
㈥、102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程工程採購投標須知第七點載明：本採購預計金額：3,463,691元整（原審卷第91頁）。
㈦、系爭維修工程於102年6月底時，業已達決標金額157萬元（原審卷第195頁）。
㈧、被上訴人於103年4月30日、103年5月16日分別支付上訴人維修費102年7月份232,520元、102年8月份221,471元（原審卷第193頁反面、第198頁）。
㈨、二造不爭執上訴人有於102年9月至12月間，維修花蓮市區路燈工程（原審卷第457頁反面）。
㈩、本件上訴人請求之金額如下：
１、102年9月份（上訴人係於102年12月11日發文請求）：208,000元（原審卷第12頁、第208頁至第212頁）。
２、102年10月份（上訴人係於102年12月12日發文請求）：290,000元（原審卷第13頁正反面，第255頁至第259頁）。
３、102年11月份（上訴人係於102年12月31日請求）：254,340元（原審卷第17頁，第302頁至第306頁）。
４、102年12月份：244,900元或係144,900元？（原審卷第19頁，原審卷第345頁至第349頁）（上訴人訴訟代理人吳秋樵律師主張244,900元，被上訴人複代理人劉彥廷律師表示：應以原審卷第345-349頁書面為準）。
、二造同意上訴人得請求返還系爭維修契約履約保證金：157,000元（原審卷第22頁、第24頁、第25頁）。
、102年度花蓮市民眾通報維修時間、地點如原審卷第403頁至第437頁所載。
、本件上訴人履行維修程序為：上訴人前去被上訴人公所建設課領取路燈檢修表，被上訴人會告知（包含以維修簿之方式）通報路燈壞掉地點，之後上訴人再前去維修，即上訴人於每日下午4點年度承包商前來被上訴人公所建設課抄寫維修簿，晚上維修路燈（原審卷第193頁反面、第200頁反面、第401頁正反面、第457頁正面）。
二、爭執事項（本院卷第48頁反面、第49頁正面）：
㈠、系爭維修契約是否業於102年6月底自動終止（原審卷第195頁）？或係至102年12月31日契約期限屆至時，始消滅（原審卷第113頁）？
㈡、如認系爭維修契約業於102年6月底自動終止，上訴人得否依無因管理法律關係請求被上訴人給付維修費？
㈢、如認系爭維修契約已於102年6月底自動終止，上訴人如仍依據102年1-6月之維修模式前去施作維修，致被上訴人未有預算經費給付本件維修費，上訴人有無違反民法第148第2項規定之誠信原則？
戊、本院之判斷：
一、系爭維修契約至102年12月31日契約期限屆至時始消滅：
㈠、被上訴人於102年6月底之後，仍繼續支付102年7、8月份維修費：
查被上訴人有先後於103年4月30日、103年5月16日分別支付上訴人維修費102年7月份232,520元、102年8月份221,471元乙節，為二造所不爭（不爭執事項第㈧點，本院卷第48頁正面）。準此，如認系爭維修契約業於102年6月底自動終止，二造間已無維修契約關係存在，被上訴人又何須先後於103年4月30日、103年5月16日依約分別支付上訴人維修費102年7月份232,520元、102年8月份221,471元。
㈡、上訴人於102年9月至12月間，仍依照二造合意維修模式維修路燈：
１、查關於系爭維修契約，被上訴人於101年12月28日公開招標公告及「102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程投標補充說明及注意事項」載明：路燈維修案一律由本所建設課統一登記受理（線上報修、電話紀錄、里辦公處函或其他），如未循正式管道通報本所案件，本所不予追認，該維修費用，由廠商支付。另如有里內發生特殊狀況須緊急搶修路燈（如電線遭偷竊剪斷、車輛撞倒、施工管線挖斷或其他），廠商可前往維修，惟須於12小時內填妥路燈緊急搶修單，逾時不予追認；里辦公處亦須於緊急搶修時起12小時內函報本所，逾時不予追認，所須費用由里辦公處籌措財源核支，為二造所不爭（不爭執事項第㈤點、３，本院卷第47頁反面）。
２、次查，本件上訴人維修路燈程序為：上訴人前去被上訴人公所建設課領取路燈檢修表，被上訴人會告知（包含以維修簿之方式）上訴人有關通報路燈故障地點，之後上訴人再前去維修，即上訴人於每日下午4點年度承包商前來被上訴人公所建設課抄寫維修簿，晚上維修路燈（不爭執事項第點，本院卷第48頁正面）（原審卷第193頁反面、第200頁反面、第401頁正反面、第457頁正面）。
３、被上訴人於原審104年6月15日審理時自承：（「問：今日得否提出路燈報修之網頁？」〈提出〉通報日期是民眾登錄的時間，維修日期是廠商維修完後自己登錄的時間。至於網路以外的報修，我問過前承辦人 黃保山 ，他說他有放一本本子在公所記載網路以外報修的紀錄，而原告〈按即指上訴人〉會派人去抄。）（原審卷第401頁正反面）。於104年9月2日審理時另自承：「我是花蓮市公所建設課課長，我是去年接此職務，確實於102年有這個維修簿在我們的櫃台，下午4點年度開口承包商會來抄寫，晚上維修路燈，因為這個案子歷經3、4個承辦人，確認是3個承辦人，加上人員異動，所以我找不到這個資料，到103、104年我們採取網路的報馬仔系統，就沒有這個維修簿。」（原審卷第457頁正面）。
４、又被上訴人所提出之路燈維修紀錄，亦明確載明：102年9月至102年12月底止之路燈維修通報時間及維修日期（原審卷第408頁正面至第415頁正面）。
５、從上述路燈故障維修模式，及被上訴人於102年9月至12月間，仍擺置維修簿於市公所櫃台，供上訴人前來抄寫，進而前去維修路燈可知，如認系爭維修契約業於102年6月底終止，被上訴人為何於102年9月至12月間，仍擺置維修簿於市公所櫃台，供上訴人前來抄寫，進而前去維修路燈，為何於長達4個月之期間，上訴人前來抄寫故障路燈時，未向上訴人告知系爭維修契約業已於102年6月底終止？
㈢、尚難因102年6月底維修費已達決標金額157萬元，即認系爭維修契約業於102年6月底終止：
１、上訴人係於102年1月8日以157萬元標得系爭維修契約（不爭執事項第㈠點，本院卷第47頁正面），又系爭維修工程於102年6月底時，維修費業已達決標金額157萬元等節，均為二造所不爭（不爭執事項第㈦點，本院卷第48頁正面）。
２、又「102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程投標補充說明及注意事項」，與「101年12月28日公開招標公告」固有載明：系爭維修契約預算經費來源為102年度各級補助款（含本所預算）及議員、代表之路燈維修建議案提列；惟如年度內無各經費來源，則契約自動終止，若相關預算於履約期限內先行用罊，則契約自動失效（不爭執事項第㈤點、２，本院卷第47頁反面）。惟查101年12月28日公開招標公告同時載明，預算金額為「1,663,691」元（不爭執事項第㈤點、１，本院卷第47頁反面）。顯見，於102年6月底時，系爭維修契約之維修費固已達157萬元決標金額，但顯尚未逾預算金額，參以被上訴人亦未告知預算業已用罊，是得否遽認為系爭維修契約業已於102年6月底終止，尚難認為無疑。
３、再「102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程投標補充說明及注意事項」已載明：合約期限為102年12月31日（不爭執事項第㈤點、２，本院卷第47頁反面），「102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程工程採購投標須知」第7點亦載明：本採購預計金額：3,463,691元整（不爭執事項第㈥點，本院卷第47頁反面），參以迄102年12月底止，被上訴人迄未向上訴人告知預算業已用罊，此為被上訴人所不爭（本院卷第49頁反面），自堪信為真實。按於契約解釋時，契約交涉經過情形乃是一重要考量因素，法院亦須留意契約履行階段之經過為何（清水建成、相澤麻美，〈企業間における繼續的契約の解消に關する裁判例と判斷構造〉，判例タイムズ1406號，2015年1月，第42頁）。查被上訴人身為管理及運用系爭維修契約之相對一方，應得知悉本件預算運用情形，且無積極證據足認被上訴人無法或不能告知，竟未告知本件相關預算業已用罊，基於契約當事人關係所衍生之附隨義務，被上訴人不作為之不利益自不應轉嫁歸由上訴人承擔。且合約期限內已明定為102年12月31日，上訴人請求之金額仍在採購預計金額（3,463,691元）範圍內，於被上訴人未告知，及上訴人無從知悉本件相關預算業已用罊之前提下，從二造關於系爭維修契約之履行經過觀察，得否遽認為系爭維修契約業已於102年6月底終止，實難認為無疑。
㈣、至於被上訴人固另辯稱：
１、依系爭維修契約第20條第9項約定：契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，做成書面紀錄，並簽名或蓋章者無效（原審卷第73頁正面），然查「102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程投標補充說明及注意事項」已載明：合約期限為102年12月31日（不爭執事項第㈤、２，本院卷第47頁反面），「102年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程工程採購投標須知」第7點亦載明：本採購預計金額：3,463,691元（不爭執事項第㈥點，本院卷第47頁反面）。足見，上訴人係於合約期限及採購預計金額範圍內維修路燈，應難認有變更契約之情。足見，被上訴人此點辯解，尚有誤會。
２、又被上訴人固於000年00月00日以○○○字第0000000000號函知被上訴人：「有關貴公司承攬本所『101年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程』後續擴充乙案，擴充金額為新台幣90萬元整，請持續進行並沿用原契約條件（項目明細及各項契約單價）辦理，請查照。」（原審卷第206頁），嗣上訴人於000年00月00日（市）○○字第0000000000號函覆被上訴人：「有關貴所來函『101年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程』後續擴充乙案，本公司同意依函文內容辦理，請查照。」（原審卷第207頁）。惟查，被上訴人所指該2紙函文乃「101年度花蓮市區路燈維修（汰舊換新）工程」，與本件（102年度）無涉，且本件上訴人係於合約期限及採購預計金額範圍內維修路燈，加以被上訴人迄102年底止，均未通知上訴人告知預算業已用罊，已如前述（本院卷第49頁反面），自無依循前一模式辦理後續擴充之理。
㈤、綜上，系爭維修契約並未於102年6月底終止，契約效力係至102年12月底止，是上訴人本於系爭維修契約請求被上訴人給付102年9月至12月份之維修費，自難認為無理。
二、上訴人計得請求維修費：
㈠、查上訴人得請求之維修費計為897,240元：
１、102年9月份208,000元。
２、102年10月份290,000元。
３、102年11月份254,340元。
４、102年12月份144,900元。此有上訴人所具4紙函文及所附請款明細表，與被上訴人公所建設課長決行印文在卷可稽（原審第208頁至第212頁、第255頁至第259頁、第302頁至第306頁、第345頁至第349頁），且被上訴人亦不爭執上訴人確實有於102年9月至12月進行修繕路燈乙事（原審卷第457頁反面），是上訴人本於系爭維修契約請求被上訴人給付897,240元，為有理由，應予准許。
㈡、至於上訴人固主張102年12月份之維修費應為244,900元，固提出請款函文及明細表各乙紙為證（本院卷第64頁至第67頁），惟查該紙請款函文及明細表，上訴人係於本院審理階段始提出，且上開函文亦無被上訴人公所建設課長等相關主管人員決行印文可稽，要屬上訴人以自行製作之書證證明本身之主張，等同於以自我之主張證明自己之主張，得否遽認為102年12月份維修費為244,900元，尚難認為無疑，是應認上訴人102年12月份得請求之維修費為144,900元，併此敘明。
三、綜上所述，上訴人本於系爭維修契約法律關係，請求上訴人給付997,240元，及自103年12月11日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，於897,240元及自103年12月11日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第㈡項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。
四、本件系爭維修契約期限既於102年12月31日始消滅，已如前述，本院自無庸再就爭點㈡、㈢為論述說明，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第446條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條，判決如主文。
中華民國105年2月26日
民事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年2月26日
書記官連玫馨