裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上易字第26號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上易字第26號上訴人即被告 張淑芬 選任辯護人 蕭芳芳 律師上訴人即被告 連素霞 選任辯護人 林長振 律師（法律扶助律師）上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國103年12月17日第一審判決（103年度易字第237號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第1335號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張淑芬、連素霞部分撤銷。
張淑芬共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二、三所示之物均沒收。
連素霞共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二、三所示之物均沒收。
事實
一、張淑芬自中華民國（下同）97年5月7日起擔任「東北薪電子遊戲場業」負責人（址設臺東縣○○市○○路○○號；自95年12月28日即經臺東縣政府核發電子遊戲場業營業級別證；嗣於99年9月27日更名為「東北薪電子遊戲場業」；再於99年11月27日經臺東縣政府核發電子遊戲場業營業級別證），並陸續僱用 林怡如 、連素霞、 王瑞昌 等人擔任該遊戲場業之開分員，負責現場開分、洗分等工作。張淑芬因「東北薪電子遊戲場業」自102年起生意較往年相差甚多，其與連素霞均明知「東北薪電子遊戲場」係依電子遊戲場業管理條例規定申請設立登記，電子遊戲場業之兌換，不得提供現金、有價證券或其他通貨為獎品，亦不得有涉及賭博等犯罪行為，竟與連素霞共同意圖營利並基於反覆持續供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，自102年3月間起，將公眾得出入之「東北薪電子遊戲場業」作為賭博場所，由張淑芬擺設如附表一所示之電子遊戲機共59臺，供不特定多數賭客把玩，以把玩後得以換取現金，招徠不特定之賭客聚集該處把玩機台，並與之對賭。若為投代幣之電子遊戲機，賭博方法為，不特定之賭客先以現金至櫃檯向連素霞兌換代幣，再任選店內投代幣之機台投入代幣，機台則顯示相應分數以供押注，如押中，可贏得若干倍數之分數，如未押中，分數即被扣除，以此射倖之方式計算輸贏。若為開分之電子遊戲機，賭博方式為，不特定之賭客入場選定機台後，將現金交予連素霞依個別機台所設定之比例開分，賭客即得押注分數與機台對賭，若押中可得與下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則被扣除，以此射倖之方式計算輸贏。賭客如不再繼續把玩，可將所得分數或剩餘代幣，依前開兌換之比例，向連素霞洗分換取積分卡（亦有稱為寄分卡或集分卡），再以積分卡換取現金，由連素霞將現金拿至1樓往2樓門後，放置在門後袋子內，再由賭客至該處拿取現金，藉此方式，提供上開電子遊戲場所，聚集不特定人在內賭博財物。
賭客 劉育鑫 、 王俊華 及 楊安淳 均曾在上址把玩電子遊戲機賭博財物，並換取現金。適賭客劉育鑫（經臺灣臺東地方法院以103年度簡字第105號刑事簡易判決判處罰金新臺幣（下同）1萬2千元，如易服勞役，以1千元折算1日確定）於102年7月1日14時許，進入「東北薪電子遊戲場業」內，基於賭博之犯意，以500元之現金，開分2,500分，由連素霞於附表一編號13所示之「撲克牌」機台開分把玩；賭客王俊華及楊安淳（經原審判決後，提起上訴，嗣撤回上訴確定）於同年7月1日下午，亦在上址內，基於賭博之犯意，分別以300元現金兌換300個代幣，及之前兌換之300個代幣，分別把玩附表一編號26、28所示之「押忍番長」、「戰國2」機台。嗣於同日16時35分許，為警持臺灣臺東地方法院核發之搜索票，至上開電子遊戲場執行搜索，當場查獲，並扣得如附表一所示當場賭博機具之電子遊戲機台共59臺、現金84,860元（包含如附表二所示現場兌換籌碼處之現款44,860元，及張淑芬之會錢4萬元）、如附表三所示張淑芬所有，供本件犯罪所用之物。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證據能力之意義與作用：按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書意旨參照）。次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。考諸該條項之立法意旨係以本條第2項規定無證據能力之證據，與未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，正足以表示「嚴格證明」之要求（92年2月6日該條項修法意旨參照）。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨參照）。從而「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。
亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據（最高法院98年度臺上字第5774號判決意旨參照）。簡言之，犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。換言之，所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度臺上字第1576號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670號、98年度臺上字第3799號判決意旨參照）。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。
二、供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。
三、本件供述證據部分：
（一）傳聞法則：按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。則原則上傳聞證據並無證據能力，然在符合傳聞法則例外規定情形下，則有證據能力。
（二）刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定：
1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。
2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。
3、刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。
4、經查：被告張淑芬、連素霞及其等之辯護人，對於本件供述證據，於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第207頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
四、本件非供述證據之證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
（二）則就本件非供述證據部分，被告2人對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告張淑芬固不否認為「東北薪電子遊戲場業」負責人，並在上址擺設如附表一所示之電子遊戲機，被告連素霞則不否認受僱於張淑芬，在「東北薪電子遊戲場業」擔任開分員，負責開分、洗分工作，也可把代幣換成積分卡之事實，惟均矢口否認有何意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博，及在公眾得出入之場所賭博財物犯行。被告張淑芬辯稱：店裡面不能換現金，王俊華及楊安淳在警詢、檢察官偵查中所述不實，應該是警察跟他們說要這麼講，說認一認就好，就沒事云云。被告張淑芬辯護人辯護意旨以：有關劉育鑫部分，查獲錄影光碟，從鏡子反射出來就是劉育鑫，他提供證據供警方查緝，不合理；王俊華及楊安淳在警詢的陳述，係遭警員 吳佳銘 在製作筆錄之前，先與王俊華及楊安淳溝通好，這也是這兩人在審判中會翻異其詞的原因云云。被告連素霞則辯稱：伊沒有換現金給證人劉育鑫、王俊華及楊安淳，店裡面不能換現金云云；被告連素霞之辯護人辯護意旨以：證人楊安淳部分應以原審所述為準，證人劉育鑫係出於挾怨報復，所述不實在云云。
（二）被告張淑芬自97年5月7日起擔任「東北薪電子遊戲場」負責人（址設臺東縣○○市○○路○○號；自95年12月28日即經臺東縣政府核發電子遊戲場業營業級別證；嗣於99年9月27日更名為「東北薪電子遊戲場業」，再於99年11月27日經臺東縣政府核發電子遊戲場業營業級別證），並僱用連素霞等人擔任該遊戲場業之開分員，負責現場開分、洗分等工作。店內擺設如附表一所示之電子遊戲機共59臺，包含代幣機及開分機。證人劉育鑫、王俊華及楊安淳均曾於102年7月1日下午在「東北薪電子遊戲場業」由連素霞開分或向連素霞兌換代幣，在上址把玩電子遊戲機，嗣於同日16時35分許，為警持臺灣臺東地方法院核發之搜索票，至上開電子遊戲場執行搜索，扣得如附表一所示當場賭博機具之電子遊戲機台共59臺、現金84,860元、如附表三所示張淑芬所有之物之事實，為被告張淑芬、連素霞所自承，亦據證人劉育鑫、王俊華、楊安淳於警詢、檢察官偵查及原審審理中、證人吳佳銘於檢察官偵查及原審審理中證述明確，互核相符，並有刑案現場測繪圖、臺灣臺東地方法院搜索票、臺東縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，代保管條、查扣機台附表、劉育鑫、王俊華、楊安淳指認被告連素霞、林怡如之犯罪嫌疑人紀錄表各1份，查獲現場照片39張、刑案現場照片各20張、16張、扣押物品清單（見警卷第65至93頁；偵卷第45、65、67至74頁）、臺東縣政府104年4月27日府財商字第0000000000號函及所附之商業登記抄本、臺東縣政府電子遊戲場業營業級別證（抄本）、財政部南區國稅局臺東分局104年4月29日南區國稅臺東銷售字第0000000000號函及所附之營業稅稅籍資料查詢作業列印、臺東縣政府104年5月12日府財商字第0000000000號函（見本院卷第56至61頁、65、66、73頁）等件在卷可稽，堪信為真。
（三）被告張淑芬、連素霞雖否認有何兌換現金等賭博行為，然查：
1、證人劉育鑫於102年7月1日警詢中業已供稱：102年7月1日警方查獲 時伊 在場，在把玩縱橫天下機台，縱橫天下機台要把玩，要先向店內櫃檯小姐開分，如500元者開得2,500分（1:5），最低押分數為50分，最高分為500分，讓機台自動出牌，如有中獎可得不等倍數分數。「東北薪電子遊戲場業」寄分卡有5種，分別為100元、500元、1,000元、10,000元等4種，寄分卡可以換現金，沒有獎品可換。要換現金時，先將機台的分數請櫃檯小姐洗掉，櫃檯小姐會拿等值寄分卡給客人，如客人要換現金時，再拿寄分卡向店內櫃檯小姐表示要換現金，櫃檯小姐會將寄分卡回收，直接將現金拿至1樓往2樓門後袋子內，櫃檯小姐將現金放入袋子內，再走出大廳向客人告知，由客人自行前往該袋子內拿取現金；該袋子為白色條紋，長條型；102年4月24日中午12時52分側錄時，伊在「東北薪電子遊戲場業」把玩縱橫天下機台，當時並將機台上分數2,500分洗掉，由被告連素霞負責洗分，並將現金放置在1樓往2樓門後袋子內正確；伊於今日（102年7月1日）也有換現金1,000元等語（見警卷19至22頁）。於102年7月2日警詢中亦稱：伊大約於102年4月24日上午10時許前往「東北薪電子遊戲場業」，當天只玩縱橫天下，伊都是請櫃檯小姐1次開分500元，總共2台，所以開1次就花1,000元，當天大約花了2,000元至3,000元不等。離開時總共換回1,000元左右，機台分數與現金換算比為5:1，5分等於1元。最後1次換回現金是102年7月1日15時50分，機台分數26,020分，伊就請櫃檯小姐幫伊洗掉，總共換得1,300元回來，伊再向櫃檯小姐換3百元的代幣玩斯洛機台等語（見警卷第27、28頁）。於102年7月2日檢察官偵查中復證稱：102年7月1日下午3時45分在「東北薪電子遊戲場業」，當時在玩縱橫天下，13支的一種，500元可以開2,500分，不玩後請櫃檯小姐把分數洗掉歸零，分數可以換現金，再以積分5分換成1元的匯率換成現金。 伊有 跟被告連素霞換過現金；102年4月24日及102年7月1日都有以積分兌換現金等語（見偵卷35、36頁）。於原審準備程序中再稱：伊在「東北薪電子遊戲場業」玩有換現金，洗分完拿1張他們店裡做的卡給伊，到1樓通往2樓的門後面，店裡的人會將現金放在後面，伊去後面知道現金是要給伊的，當天應該是被告連素霞換錢給伊等語（見原審卷第84頁）。於原審審理中，就檢察官問：「你去『東北薪電子遊戲場業』玩的時候，如果有分數你拿去換過現金嗎？」仍證稱：對。並稱：方式為把卡拿去給店內店員後，等店員告知伊可以的時候，就到後面的門後有一個置物袋裡拿錢等語（見原審卷第117頁）。又經原審於103年10月20日審理中當庭勘驗證人劉育鑫102年7月1日第1次、102年7月2日第2次警詢光碟結果，警員均有人別訊問、告知罪名及其權利，劉育鑫回答非原住民；警詢無施以強暴、脅迫、恐嚇或其他不法情事，勘驗內容與警詢筆錄內容相符等情（見原審卷第109、110頁）。經本院勘驗證人劉育鑫於檢察官偵查中之影音光碟，證人劉育鑫在訊問過程中表情、神色自若，精神意識狀況良好，訊問採一問一答方式，證人劉育鑫應答流利，且檢察官對應答之內容，會再次確定其回答意旨，且勘驗之內容與偵訊筆錄記載情形相符，有本院勘驗筆錄乙份可稽（見本院卷第174、176、177頁）。足徵證人劉育鑫就在「東北薪電子遊戲場業」把玩電子遊戲機後，可將剩餘分數換取現金，被告連素霞並曾將剩餘分數兌換現金給其等核心事實，供述前後一致，並無瑕疵，且其陳述係出於其自由意志所為，對於兌換現金等相關內容，係其主動供述，並非出自警員或檢察官之誘導，對於兌換之細節復能詳加描述，應係出自其親身之經歷，前開供述自非不可採信。
2、證人王俊華於102年7月1日警詢中亦供稱：102年7月1日警方查獲時伊在場，在把玩斯洛克機台，斯洛克機台要把玩，要先向店內櫃檯小姐換取代幣，如300元可換取代幣1籃，投入1個代幣1分，押分數後按押桿子讓機台自行轉動，如有中獎可得不等倍數分數。「東北薪電子遊戲場業」寄分卡有幾種伊不知道，只知道1種，就是伊拿的橘子色寄分卡為100元，寄分卡可以換現金，沒有獎品可換。要換現金時，先將機台的代幣1籃，拿去請櫃檯小姐點算，櫃檯小姐會拿等值寄分卡給客人，如客人要換現金時，再拿寄分卡向店內櫃檯小姐表示要換現金，櫃檯小姐會將寄分卡回收，再將客人交予寄分卡上同等價值的現金。櫃檯小姐會直接將現金拿到後面要上2樓樓梯門門片後方布袋籃內，再走出大廳向客人告知，由客人自行前往該後面要上2樓樓梯門門片後方布袋籃內拿取現金。伊今日（102年7月1日）沒有換現金，之前有向被告連素霞及其他櫃檯小姐換過現金，今日把玩斯洛克機台如果有贏，會向櫃檯小姐換取現金等語（見警卷第30至32頁）。於102年7月2日警詢中又稱：伊向其中一名小姐將在店內所贏的代幣更換為現金，跟被告連素霞是將代幣更換成積分卡。伊於102年3月18日中午將代幣向櫃檯小姐更換為卡片，再用卡片更換成現金。當時不是在櫃檯內更換，是在店內其他地方換取現金，先將積分卡拿至櫃檯，將積分卡交給小姐，櫃檯小姐會走到店內樓梯門後，將現金放在門後的籃子內，待小姐出來後會告知伊，伊再進入門內拿錢等語。於102年7月2日檢察官偵查中再證稱：102年7月1日下午3時45分是在「東北薪電子遊戲場業」，當時在玩斯洛克機台，是用代幣玩，離開時，伊通常都先拿代幣去換積分卡，在將積分卡內之積分換成現金；伊只有在102年3月18日有換過現金等語（見偵卷36頁）。經本院勘驗證人王俊華於檢察官偵查中之影音光碟，證人王俊華在訊問過程中表情、神色自若，精神意識狀況良好，訊問採一問一答方式，證人王俊華應答流利，且檢察官對應答之內容，會再次確定其回答意旨，且勘驗之內容與偵訊筆錄記載情形相符，有本院勘驗筆錄乙份可稽（見本院卷第174、177至180頁）。
從而其於偵查中所述，應係出於任意性，經核亦與警詢所述相符。足徵證人王俊華就在「東北薪電子遊戲場業」把玩電子遊戲機後，可將剩餘代幣換取積分卡，再換取現金，被告連素霞並曾將剩餘代幣兌換現金給其之核心事實，供述前後一致，並無瑕疵，且對於兌換之細節復能詳加描述，應係出自其親身之經歷，前開供述自非不可採信。
3、證人楊安淳於102年7月1日警詢中且供稱：102年7月1日警方查獲時伊在場，在把玩斯洛克機台，斯洛克機台要把玩，要先向店內櫃檯小姐換取代幣，如1,000元可以換代幣1,000枚，代幣1枚價值1元，每次要把玩要先把代幣投進斯洛克機台內，斯洛克機台會顯示分數，投進代幣1枚斯洛克機台上分數為1分，最多只能投50枚代幣，每次把玩斯洛克機台最低押分是3分，然後就按斯洛克機台開始鈕，之後斯洛克機台上的滾筒畫面會自己跑自己停，只要滾筒畫面上有3個同樣的圖案連成一直線就會得分數，看連線圖案種類，最少是得3分，得最多分的是銅鐘圖案，可得10分，機台上的分數面板會顯示累積分數，如果伊不想玩要離開就先把斯洛克機台內的累積分數以代幣方式退出，再將伊的代幣跟櫃檯小姐說要換現金，櫃檯小姐就會把代幣拿去電子秤秤重，看重量去推算代幣數量，然後就以100枚換取100元的方式換取現金。店內小姐就會走到店內後方廁所前面要通往2樓的木板門後將伊的代幣所換取的現金放在一個布製多層收納袋內，伊就過去將該布製多層收納袋內的現金拿走，櫃檯小姐不會直接將現金交予客人。伊都是跟被告連素霞換取現金。伊之前大約102年6月中第1次去把玩斯洛克機台時有向被告連素霞換現金。伊在102年6月中約20時，因把玩斯洛克機台，離開時有以斯洛克機台退下的代幣300枚向被告連素霞換取現金300元（見警卷第39至43頁）。於102年7月2日警詢中仍稱：伊於102年6月中旬某日18時許第1次到「東北薪電子遊戲場業」把玩機台，當時是把玩斯洛克機台，把玩約2小時，大約20時離開。把玩完畢約20時許要離開前有向被告連素霞換取現金，伊把斯洛克機台內累積分數以代幣方式退出，再將代幣跟櫃檯小姐說要換取現金，櫃檯小姐就會把代幣拿去秤重，看重量去推算代幣數量，然後就以100枚換取100元的方式換取現金，店內小姐就會走到店內後方廁所前面要通往2樓的木板門將伊的代幣所換取的現金放在一個布製多層收納袋內，伊就過去將該布製多層收納袋內的現金拿走，店內櫃檯小姐不會直接將現金交予客人，伊於當天（102年6月中旬20時許）是向被告連素霞換取300元等語（見警卷第47、48頁）。於102年7月2日檢察官偵查中復證稱：102年7月1日下午3時45分是在「東北薪電子遊戲場業」，當時在玩斯洛克機台，要先換代幣，1元換1個代幣，有點像拉BAR，最多只能投50個代幣，滾頭上面如果有3個同樣的圖案連成一線就可以得分。就檢察官問以：玩剩的代幣你如何處理？明確證稱：可以換現金，1個代幣換1元，跟被告連素霞兌換；代幣要先秤重（計算數額），1張積分卡最少是100分，100個代幣換1張積分卡，1張積分卡就換100元等語（見偵卷34、35頁）。經本院勘驗證人楊安淳於檢察官偵查中之影音光碟，證人楊安淳在訊問過程中表情、神色自若，精神意識狀況良好，訊問採一問一答方式，證人楊安淳應答流利，且檢察官對應答之內容，會再次確定其回答意旨，且勘驗之內容與偵訊筆錄記載情形相符，有本院勘驗筆錄乙份可稽（見本院卷第174至176頁）。從而其於偵查中所述，應係出於任意性，經核亦與警詢所述相符。足徵證人楊安淳就在「東北薪電子遊戲場業」把玩電子遊戲機後，可將剩餘代幣秤重後換取積分卡，再換取現金，被告連素霞並曾將剩餘代幣兌換現金給其之核心事實，供述前後一致，並無瑕疵，且對於兌換之細節復能詳加描述，應係出自其親身之經歷，前開供述自非不可採信。
4、綜合勾稽證人劉育鑫、王俊華及楊安淳前開供述，就客人在「東北薪電子遊戲場業」把玩電子遊戲機後，可將剩餘分數或代幣換取積分卡，再換取現金，並曾以前開方式向被告連素霞兌換現金等情，互核相符。參以經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，不敢明目張膽在店內兌換現金，而前開證人劉育鑫、王俊華及楊安淳就「東北薪電子遊戲場業」以分數或代幣兌換現金之方式，均陳述如不再繼續把玩，可將所得分數或剩餘代幣，依原本兌換之比例，向被告連素霞洗分換取積分卡，再以積分卡換取現金，由被告連素霞將現金拿至1樓往2樓門後，放置在門後袋子內，再由其等至該處拿取現金之隱晦方式之細節，陳述更不謀而合，且對於門後袋子的描述，更係各自以其用語描述（如證人劉育鑫稱之為袋子；證人王俊華稱之為布袋籃；證人楊安淳布製多層收納袋），指稱相同之袋子，所指稱者亦與扣案之袋子相符（見警卷第83頁照片9），倘非親身經歷換取現金之過程，且「東北薪電子遊戲場業」確有以分數或代幣兌換現金，顯難各自以其用語陳述相同之兌換現金過程。更足證劉育鑫、王俊華及楊安淳所述與經驗事實相符。
5、證人王俊華雖於原審準備程序翻異前詞改稱：伊去那邊只是純粹在玩，沒有換現金云云，並稱：中興派出所製作警詢筆錄時伊有被恐嚇云云。然僅空泛指稱遭警員恐嚇，並未釋明如何受恐嚇之具體事證。且製作其警詢筆錄之員警 劉康泰 於原審審理時證稱：伊製作王俊華警詢筆錄過程，有告知王俊華法定三項權利告知事項，警詢筆錄上的記載都是王俊華自己回答出來的，回答之前沒有跟他說應該如何回答或一定要怎樣回答，都是他自主在回答，警詢的回答都是他自己願意回答的；兩次警詢都沒有對王俊華施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他不正當方法；警卷第31、38頁打勾處，確實是王俊華所敘述，有這樣問與答，王俊華警詢時精神狀態正常等語（見原審卷第171至173頁）；而證人即 卓中啟 警員於原審審理亦為同旨之證述，並補充證稱：訊問王俊華過程中，都是照筆錄的事項問，然後由被告王俊華回答，依一問一答來做紀錄，當時沒有對王俊華有其他的暗示性內容請他做什麼樣的回答；伊是根據王俊華當場回答紀錄下來，就是王俊華回答什麼伊就紀錄什麼，伊沒有看到其他警員有對王俊華做強暴脅迫或不正當的對待；都沒有對王俊華施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他不正當方法，沒有恐嚇或告訴王俊華要怎來回答筆錄等語（見原審卷第174至177頁）。二者證述，印證相符；再王俊華對上開二證人並無問題詰問，且就其等之證述，均表示沒有意見（見原審卷第173頁背面、174、177頁背面、178頁）。經原審法官問準備程序中稱做警詢筆錄時警員恐嚇，為何沒有問題要問，雖表示不是製作筆錄的，然對原審法官問以有無問題要補充詢問證人吳佳銘，王俊華仍表示：「沒有其他問題。」又經原審於103年10月20日審理中當庭勘驗證人王俊華102年7月1日第1次、102年7月2日第2次警詢光碟結果，警員均有人別訊問、告之罪名及其定權利，王俊華回答非原住民；警詢無施以強暴、脅迫、恐嚇或其他不法情事，勘驗內容與警詢筆錄內容相符等情（見原審卷第109、110頁）。足徵證人王俊華於原審準備程序中泛指警詢筆錄中有遭恐嚇等情，顯係事後卸責並迴護被告張淑芬、連素霞之詞，與事實不符，委不可採，從而證人王俊華於警詢中所述，乃出於任意性，並無遭警員以任何不正方式影響，遑論其於檢察官偵查中有何不正方法之延續效力。足徵應以證人王俊華於前開警詢及偵查中之供述為可採，其於原審準備程序及審理中所述，尚難採信。
6、證人楊安淳於原審準備程序中雖改稱：伊只是去那邊消遣，沒有換現金，伊才剛去就被抓云云，亦稱：伊在警察局時，警察有恐嚇伊，隔天到檢察官那邊，伊是第1次去，伊怕如果在檢察官那邊跟警察局講的不一樣，伊就不能回去，所以就跟警局講的一樣；伊根本沒有去換過錢，那天伊為什麼會答得出來，是因為做筆錄的時候有一個員警先叫伊去旁邊引導過伊一次了云云。然僅空泛指稱遭警員恐嚇，並未釋明如何受恐嚇或引導之具體事證。且證人吳佳銘於原審審理中證稱：伊沒有教楊安淳在做筆錄時要怎麼講（見原審卷第121頁）。就楊安淳問以：「...你跟我說等下要怎麼講，你說『妳承認了妳就沒事可以走了』，你為何要說謊？答稱：「我從來沒有跟妳說妳講了什麼就沒事了，我跟妳講的是就是說這件事情據實陳述，要妳老實說妳到那邊機台打遊戲有沒有換過錢，我不會講說這件事情妳陳述妳就沒事了，賭博在我們法律是微罪。」等語（見原審卷第123頁背面）。並再證稱：伊印象中有跟楊安淳講說等下要問筆錄的話，要她就實際上到店裡把玩得情形，或者你把玩之後有沒有換現金的情形來據實陳述；楊安淳的筆錄不是伊做的，但因伊等在案子做筆錄前會先跟嫌疑人做個溝通來了解整個賭博行為，所以跟她講這些。並稱：做筆錄前沒有對楊安淳說如果她沒有坦白承認有洗分換現金的話，今天就不能回去或送他到地檢署或法院時就無法交保回去等類似的話；也沒有說其他對她不利的話等語（見原審卷第124頁背面）。楊安淳於原審審理中就證人吳佳銘跟其講了那些話，仍無法明確陳述，僅能泛指證人吳佳銘明明就有威脅云云（見原審卷第180、181頁），自以證人吳佳銘證述內容較為可採。又經原審於103年10月20日審理中當庭勘驗證人楊安淳102年7月1日第1次警詢光碟結果，警員有告之罪名、法定三項權利，楊安淳回答非原住民；警詢過程中沒有對其有強暴、脅迫、恐嚇或其他不法情事，且採一問一答，有時楊安淳回答時還有微笑，楊安淳回答的聲音較小，但仍可以聽的出來，對警員所整理的問題及答案，楊安淳沒有表示反對的意思，且還能回答後續的問題等情（見原審卷第106頁）；當庭勘驗證人楊安淳102年7月2日第2次警詢光碟結果，警員有告之罪名、法定三項權利，楊安淳回答非原住民；警詢過程並無不法情事，內容與警詢筆錄記載相符等情（見原審卷第108頁背面）。以證人楊安淳在警詢中有說有笑，回答自如，且針對細節主動具體陳述之情形，殊難想像證人楊安淳在製作警詢筆錄前，有遭警員吳佳銘以不正方法或教導影響其陳述。足徵證人楊安淳於原審準備程序中泛指警詢筆錄中有遭證人吳佳銘恐嚇等情，顯係事後卸責並迴護被告張淑芬、連素霞之詞，與事實不符，委不可採，從而證人楊安淳於警詢中所述，乃是出於任意性，並無遭警員以任何不正方式影響，遑論其於檢察官偵查中有何不正方法之延續效力。足徵應以證人楊安淳於前開警詢及偵查中之供述為可採，其於原審準備程序及審理中所述，尚難採信。
7、另被告張淑芬及連素霞雖辯稱係遭證人劉育鑫挾怨報復云云。然被告連素霞於檢察官102年7月2日偵查中自承：與證人劉育鑫、王俊華、楊安淳平常相處不錯，只是劉育鑫有跟伊借過錢，伊沒借他等語（見偵卷第37頁）。並未陳明係遭劉育鑫報復。於原審準備程序中則稱：伊不知道是不是劉育鑫在報復，他之前有跟伊借2,000元現金，但伊不借他，他才報復等語（見原審卷第51頁），亦不確定是否因借錢事由遭劉育鑫報復。而證人林怡如於原審審理時雖證稱：在本案發生前約1、2星期，證人劉育鑫說要洗分換錢，伊說我們沒有，證人劉育鑫說：「別的小姐都可以。」伊說：「可是我們規定就是都不行，你說的是小姐，那你就乾脆去找她，我們就真的沒有。」，證人劉育鑫就開始罵髒話，因為早上沒有什麼客人只有伊一個人，證人劉育鑫走了又帶兩個人來，在店裡面進進出出講話都滿大聲的，伊害怕打電話給被告張淑芬；劉育鑫有說他與警察很熟，且說要讓伊沒工作，伊有打電話告知張淑芬此事；伊店裡後方門後之袋子，只是裝飾用的，伊不知道用途云云（見原審卷第112、113頁）。然其於檢察官偵查中係證稱：證人劉育鑫有保留機台，伊也幫他貼保留單，但時間到了他沒回來，伊下班就把保留單撕了，後來被告連素霞打電話跟伊說證人劉育鑫不高興，就說伊拆他台子，連素霞就把電話交給證人劉育鑫，劉育鑫恐嚇說他和警察很熟，說要把店弄到不能開，隔天也來當面跟伊講一樣的話，並帶兩個人來等語（見偵卷第84、85頁）。所述情形與其於前開原審中所述情節不同。經檢察官於反詰問時質疑其所述與偵查中不同，在被告張淑芬辯護人覆主詰問時，始改稱證人劉育鑫有要伊保留機台，伊幫他貼保留單，但他沒有回來，才跟伊有恩怨這個也有，另一個原因是要換現金（見原審卷第113、114頁）。證人劉育鑫於原審中則證稱：伊沒有恐嚇證人林怡如，也沒有如證人林怡如說的不讓伊換現金就要報警讓他們店倒掉等語（見原審卷第116頁）。則證人林怡如所述是否屬實，實非無疑，且所述證人劉育鑫報復事由，核與被告連素霞所述情形不符，倘如證人林怡如所述被告連素霞亦親身經歷證人劉育鑫恐嚇情形，被告連素霞豈有僅猜測係因借錢未果產生之恩怨？被告連素霞及證人林怡如所述，顯係臨訟卸責之詞，難以遽信。而關於102年6月21日錄影側錄光碟，經原審審理勘驗結果：鏡子反射攝錄者將攝影機裝置於身上後，開門往電子遊戲區走，畫面中有許多遊戲機台，有一女子（林怡如）為其開分（拍攝者開100、500），開分後走回櫃檯（小姐、客人聊天聲），畫面因角度關係往櫃檯拍攝，該名女子離開櫃台走往牆邊並將門關上，鏡頭晃動，有拍攝者與其他人之對話聲及玩機台聲，畫面持續至12時：54分：06秒，攝錄者離開座位，畫面環繞屋內遊戲機台後，走至櫃檯及大門邊與該名女子聊天後，離開該店，坐上機車騎離等情；而證人林怡如於原審證稱：是劉育鑫。錄影畫面對答的聲音，其中有一個聲音是劉育鑫，且54分06秒男客對話的聲音是劉育鑫，他正與伊講話等語明確，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第105背面）。核與證人吳佳銘所述情節相符（見原審卷第124頁）。參以證人吳佳銘於原審審理中證稱：因為有線民跟伊檢舉「東北薪電子遊戲場業」有從事賭博的事情，也提供伊證據，獲准之後就前往「東北薪電子遊戲場業」做相關的蒐證。則依前開證據，雖能證明側錄光碟在拍攝時證人劉育鑫在場，甚至為其所拍攝，則證人劉育鑫或為警方之線民，然證人劉育鑫是否身為線民，與其所述是否實在，係屬二事，而線民身分，依據經驗法則，通常不希望曝光，從而其在原審審理中否認側錄光碟之拍攝與其相關，自非難以理解，自不能僅以側錄光碟與證人劉育鑫有關，即認證人劉育鑫係挾怨報復，所述不可採信。況縱認警方係以證人劉育鑫為線民之方式處理本件，至多亦僅能認為係屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，仍不足以遽然推翻卷證資料客觀之呈現。
8、末查，102年4月24日刑案現場照片，業已顯示被告連素霞有洗分，洗分後至櫃檯抽屜拿錢，再走到往2樓的門後（見警卷第90至92頁）。檢察官偵查中經當庭播放102年4月24日蒐證光碟，被告連素霞亦不否認有拿錢，但表示這又沒什麼。就檢察官問以：為什麼你拿了錢後要往2樓房間走？答稱：「我不知道，後面有放回收的，有可能我跟老闆娘借資的。2,500分才500元。」。於原審準備程序中稱：警方有拍攝到伊，說伊有把錢放到口袋，伊拿的錢不只1,000元，伊等到門後是因為伊等回收東西都在那裡等語（見原審卷第52頁背面），足徵被告連素霞並不否認104年4月24日側錄光碟翻拍畫面中之人為其自己，亦不否認至櫃檯拿錢後往2樓房間走之事實。惟其於本院準備程序中業已自承有一個回收桶放在一樓到二樓的樓梯間，回收不一定在交班時，有時候客人會將空瓶放在桌上，等客人走了就將那些東收集起來拿去放，伊記得沒有回收及拿東西時，不會上2樓等語（見本院卷第104頁）。證人林怡如於檢察官102年8月26日偵查中亦證稱：2樓是放店員的私人物品，像伊等不能帶手機上班，就會放在那裡，上下班時伊等也會在2樓的神明桌那拜拜。從伊去那邊上班開始，就看到通往2樓的那扇門有個置物的袋子在那裡，伊也沒有放東西過，伊等平常上班的區域是在1樓機台那，伊也沒去注意那袋子等語（見偵卷第83頁）。於原審審理中證稱：門後的袋子是之前應徵時就有；伊等去門後主要是為了去丟垃圾、回收的而已；只是裝飾用的，伊不知道用途等語（見原審卷第113頁）。而被告連素霞所不否認的側錄光碟影像，係被告連素霞至櫃檯拿取現金後，隨即前往2樓，亦顯非拿回收的物品去放，情節核與證人劉育鑫於警詢、檢察官偵查及原審、王俊華、楊安淳於警詢、檢察官偵查所述情節相符，益證證人前開兌換現金之過程係與事實相符。
（四）綜上所述，被告張淑芬、連素霞所辯則係事後卸責之詞，尚難遽信。本件事證明確，被告張淑芬、連素霞犯行均堪以認定，皆應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為前提；又刑法第266條第1項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有經濟上價值者，均可謂為「財物」（最高法院84年度臺非字第274號判決意旨參照）。次按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件，而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的，而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決意旨參照）。
是刑法第268條之罪雖須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機供賭客把玩為已足，在事前須購買或租用電子遊戲機具，而電子遊戲機台價格不菲，除須取得陳列電子遊戲機台之場地，並耗費大筆金錢加以裝潢外，更須提供薪資聘雇員工以管理現場，以及提供顧客兌換代幣把玩等，此耗費之鉅額成本須從經營電子遊戲場日後營業利得中回收，為一般社會知識健全之人常理。基此，電子遊戲機之程式，於設計之初，即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，電子遊戲場業者藉由機檯賺取賭客之錢財，非僅係與之對賭之利得而已。是以擺設大型電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，具有營利之意圖，應屬顯然。查「東北薪電子遊戲場業」為登記有案之電子遊戲場，並領有電子遊戲場業級別證，本件查扣之電子遊戲機具高達59臺，寄點卡、集分卡張數甚多，並有電腦主機、電子計算機、相機等器具，並有多達600多公斤之代幣，倘若賭客須一次兌換大量籌碼時，亦有電子磅秤供秤量等值代幣使用，參以被告連素霞於警詢時供稱：伊店內寄分卡有100分、500分、1,000分、10,000分共4種（見警卷第15頁），且被告張淑芬於警詢供承：該店僱用早、中、晚班3名員工，三班制，24小時營業等情（見警卷第5頁），兼以本件查獲現場有44,860元現金（扣除前開會錢4萬元）扣案，足見該電子遊戲場業具相當規模，扣除人事及設備等成本後，仍有相當之營業利益。而其擺設電子遊戲機與賭客決定輸鸁之方法，純靠運氣，不須技巧，本應以供客人暫時娛樂或消磨時間為限，竟以押注輸贏比例，可得數倍之分數或代幣，並換取現金，使人沉迷於以小搏大、投機之方式獲取現金，易使人受其中之射倖性所迷惑，耽於投機、僥倖、貪婪、怠惰之以運氣得喪財物行為，洵非暫時之娛樂至明。是被告張淑芬意圖營利，提供「東北薪電子遊戲場業」作為賭博場所，而聚集不特定之多數人在公眾得出出入之場所賭博財物，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪。又被告張淑芬與連素霞間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告張淑芬、連素霞以一行為同時觸犯上述三項罪名，為想像競合犯，均應從一重依刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（二）又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯、常業犯……是（最高法院104年度臺上字第2229號判決意旨參照）。從而，集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於單一或概括犯罪決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院103年度臺上字第261號判決意旨參照）。亦即集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷（最高法院103年度臺上字第3624號、第304號判決意旨參照）。準此，被告張淑芬、連素霞在上開「東北薪電子遊戲場業」內與不特定賭客對賭財物、兌換現金，當不止賭博一次即結束，此種行為本質上乃具有反覆、延續之特質，並具場所同一、時間密接性質，應作一次之法律評價，為刑法理論集合犯之概念，應論以一罪。
三、撤銷改判之理由：被告連素霞於警詢中即已供稱：警方從櫃檯內抽屜所查扣現金84,860元，其中40,000元是會計張淑芬的會錢等語（見警卷第17頁背面）。被告張淑芬於102年7月22日檢察官偵查中亦稱：當天被查扣的80,000多元，裡面有40,000多元是伊7月5日要繳的會錢，會首是 吳萬居 ，並提出會單、本票8張及信封袋乙紙為證，經檢察官閱閉後發還。復稱：伊習慣都會放4萬元在那，因為伊不知道會標多少等語。從而自不能遽然排除扣案現金84,860元中之40,000元是被告張淑芬會錢的可能性。在檢察官並未以具體事證證明該40,000元係屬在賭檯或兌換籌碼處之財物前，當不能僅以前開現金亦係在抽屜扣得，即遽認為亦屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，原審亦將前開40,000元沒收，尚有未合。被告張淑芬、連素霞以其等為無罪提起上訴，固無理由，然原判決既有前開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑部分：爰以行為人之責任，審酌被告張淑芬前已有賭博前科，有被告張淑芬之被告全國前案紀錄表乙份可按，其以領有電子遊戲場業營業級別證之名，行經營賭博性電動玩具店之實，提供賭博場所聚眾賭博，助長賭風及社會僥倖心理，且已營業相當期間，危害社會善良風俗非輕，行為誠屬不當，應予非難，被告連素霞則受僱於被告張淑芬，共同為前開犯行，亦應予以非難，然情節較輕，兼衡被告張淑芬高職畢業，在藥局工作，平均月薪3、4萬元（見本院卷第211頁背面）被告連素霞高職畢業，在彩券行工作，月薪約2萬5千元之教育程度及工作狀態，暨犯後均否認犯行，並無悔意之犯罪後態度，分別量處如主文所示之刑，均諭如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收部分：按刑法第266條第2項規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
」，係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條第1項第2款、第3款職權沒收之規定而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例意旨參照）。是祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具，均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項，應於被告犯罪項下均諭知沒收。本件扣案如附表一所示之賭博性電子遊戲機共59臺（均含IC板）係店內當場賭博之器具，附表二所示共計44,860元，則為在賭檯及兌換籌碼處扣得之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，於被告張淑芬、連素霞項下，併宣告均沒收。末按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院90年度臺上字第5478號判決參照）。扣案如附表所示之物，均為被告張淑芬所有，供其與連素霞共同犯聚眾賭博罪，應依刑法第38條第1項第2款規定，基於責任共同原則，應分別於被告張淑芬、連素霞犯罪主文項下，併宣告均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國105年2月26日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年2月26日
書記官許志豪附表一：
┌──┬─────────────┬─────┐│編號│扣案物名稱（機台均含IC板）│數量（臺）│├──┼─────────────┼─────┤│1│水滸傳機台│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│2│ 傑克 船長機台│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│3│三國爭霸機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│4│Beanstalk機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│5│HU-GA機台│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│6│鋼珠台機台│6臺│├──┼─────────────┼─────┤│7│森的 石松 機台│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│8│鬼武者機台│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│9│超悟空機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│10│ 小瑪莉 機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│11│麻雀物語機台│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│12│BIG-BONUS機台│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│13│撲克牌機台│4臺│├──┼─────────────┼─────┤│14│BAR王機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│15│水果盤機台│3臺│├──┼─────────────┼─────┤│16│幸運鬥地主機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│17│北斗的拳│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│18│BEAST-SAPP│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│19│南國育機台│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│20│超悟空機台│3臺│├──┼─────────────┼─────┤│21│爆走愚連隊機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│22│ 吉宗 機台│3臺│├──┼─────────────┼─────┤│23│八代將軍機台│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│24│新鬼武者機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│25│Big-chance機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│26│押忍番長機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│27│功夫淑女機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│28│戰國2機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│29│彈珠台機台│3臺│├──┼─────────────┼─────┤│30│魚機台│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│31│賽豬機台│3臺│├──┼─────────────┴─────┤│合計│59臺（依刑法第266條第2項，當場賭博之器│││具，均沒收。應分別於被告張淑芬、連素霞│││主文項下諭知沒收。）│└──┴───────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──────┬─────────┐│編號│名稱│數量（新臺幣│沒收││││，下同）││├──┼────────┼──────┼─────────┤│1│贓款即賭檯財物│44,860元│為籌碼兌換處扣得之│││││財物，依刑法第266│││││條第2項，應分別於│││││被告張淑芬、連素霞│││││主文項下諭知沒收。│└──┴────────┴──────┴─────────┘附表三：
┌──┬────────┬──────┬─────────┐│編號│名稱│數量（新臺幣│沒收││││，下同）││├──┼────────┼──────┼─────────┤│1│電腦主機│1臺│為被告張淑芬所有，│││││供本件犯罪所用之│││││物，依刑法第38條第│││││1項第2款，應分別於│││││被告張淑芬、連素霞│││││主文項下諭知沒收。││││││├──┼────────┼──────┼─────────┤│2│電子產品（電子計│1臺│同編號1│││算機）│││├──┼────────┼──────┼─────────┤│3│電子產品（電子磅│1臺│同編號1│││秤）│││├──┼────────┼──────┼─────────┤│4│電子產品（相機│1臺│同編號1│││NIKON）│││├──┼────────┼──────┼─────────┤│5│賭金置物袋│1個│同編號1│├──┼────────┼──────┼─────────┤│6│集分卡（100分）│31張│同編號1│├──┼────────┼──────┼─────────┤│7│寄點卡（500分）│26張│同編號1│├──┼────────┼──────┼─────────┤│8│寄點卡（1000分）│91張│同編號1│├──┼────────┼──────┼─────────┤│9│寄點卡│8張│同編號1│││（10000分）│││├──┼────────┼──────┼─────────┤│10│員工打卡單│2張│同編號1│├──┼────────┼──────┼─────────┤│11│贈分表│6張│同編號1│├──┼────────┼──────┼─────────┤│12│代幣（櫃檯代幣）│1件（263.4公│同編號1││││斤）││├──┼────────┼──────┼─────────┤│13│代幣（櫃檯代幣）│1件（371.45│同編號1││││公斤）││├──┼────────┼──────┼─────────┤│14│IC板│70片│同編號1│├──┼────────┼──────┼─────────┤│15│每日營業紀錄│1本│同編號1│├──┼────────┼──────┼─────────┤│16│客人資料表│1張│同編號1│└──┴────────┴──────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。