裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上易字第82號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上易字第82號上訴人即被告 沈晏莛 上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺東地方法院103年度訴字第118號中華民國104年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第2161號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
沈晏莛犯行使業務登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣臺東縣政府於民國（下同）100年12月27日辦理「100年度 伽藍 漁港（富岡港）疏浚工程」採購案（下稱系爭工程），由 李國瑞 向 廖錦英 （另經判刑確定）借用東一營造有限公司（下稱東一公司）名義參加投標，並以新臺幣（下同）686萬元得標，順利承包系爭工程，而系爭工程之監造工作則由皇朝工程顧問股份有限公司（下稱皇朝公司）以41萬8529元得標。沈晏莛任職於皇朝公司，負責系爭工程之監造工作，係從事於業務之人，明知應派遣人員或自身留駐工地，查驗施工單位每台卡車載運之疏浚淤泥數量，並登載於水中挖方作業查驗表，再據以製作公共工程監工報表（下稱監工報表），以便審核東一公司製作之公共工程施工日誌（下稱施工日誌）所記載之數量是否正確，並應每半個月呈送監工報表及施工日誌予臺東縣政府，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，明知每台卡車載運之疏浚淤泥數量並未均達13立方公尺，竟於101年2月16、17、20、21、22、24日，逕依東一公司以每台卡車載運之疏浚淤泥數量為13立方公尺計算當日載運總量而製作施工日誌之方式，指示皇朝公司不知情之 黃春梅 依總車次乘以13立方公尺即施工日誌「水中土方淤泥挖除堆置」之「本日完成數量」欄所載之數量（詳如附表所示），轉載至監工報表上，並由皇朝公司於101年3月5日發函檢送101年2月下半月（即16-29日）之監工報表（下稱修改前監工報表）及東一公司同時期之施工日誌（下稱修改前施工日誌）予臺東縣政府而行使之，足生損害於臺東縣政府對系爭工程管理之正確性。
二、臺東縣政府於系爭工程開工後，於101年2月16日至3月6日派員現場勘查蒐證，發現卡車載運之疏浚淤泥數量多數未滿三分之一，與皇朝公司檢送之報表所載之數量明顯不符，遂於同年3月7日召開系爭工程進度、品質查驗會議時提出蒐證資料，要求施工廠商及監造單位說明釐清，代表監造單位出席之沈晏莛遂當場取回先前呈送臺東縣政府之修改前監工報表及施工日誌，嗣後提出修改後之101年2月下半月監工報表及施工日誌，就載運之疏浚淤泥數量仍無法合理說明，遂報警查獲上情。
理由
甲、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文規定。本件上訴人即被告沈晏莛（下稱被告）對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外之陳述並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依前開規定，應視為被告已同意作為證據。本院審酌該等被告以外之人於審判外之陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
乙、實體部分
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由訊據被告固坦承指示不知情之黃春梅以每車次13立方公尺來計算載運疏浚淤泥之數量，並登載於監工報表之事實，惟否認有何犯行，辯稱：我於101年3月7日工程會議時提送修改前監工報表及施工日誌給臺東縣政府人員後，於當日會議結束即予撤回，並未行使。且我在工地現場只能看到有幾台車來載運，以我的身高不可能目視3公尺高之車輛載運量，根本無法判斷車上之載運量不足13立方公尺，只能向皇朝公司人員回報載運之車輛總數，必須等到疏浚完成才能用儀器檢測載運之疏浚淤泥數量，且監造合約並未約定被告必須每日監督每部卡車之載運量須達13立方公尺，也不會因疏浚淤泥數量增減而改變監造契約之價金云云。經查：
㈠系爭工程係由東一公司承攬，並由皇朝公司承作監造工作，
東一公司及皇朝公司分別與臺東縣政府簽訂工程契約書及監造工作契約，並由被告擔任系爭工程之監造主任等事實，有工程契約書及監造工作契約影本在卷可稽，並據被告供承不諱。
㈡東一公司每半個月會將施工日誌、自主檢查表等相關文件寄
送給皇朝公司審查，審查完畢後，皇朝公司會將東一公司檢送之施工日誌等資料連同監工報表及查驗表造冊函送臺東縣政府審查，監工報表係由證人黃春梅製作，該報表中「水中土方淤泥挖除堆置」之「本日完成數量」欄內之數字是證人黃春梅依被告回報，並參考東一公司提供之GPS資料確定車次數，再乘以13立方公尺所得，並直接上網至漁業署網站登錄填載，因漁業署網站要求以立方公尺數來填載，被告即指示以每台卡車載運量13立方公尺來計算，證人黃春梅於監工報表上所填之數量均與施工日誌所載相符之事實，業據證人黃春梅於偵訊及原審結證明確。
㈢證人李國瑞即系爭工程之工地負責人於原審結證稱：施工日
誌上淤泥數量是我請 林清雄 依我告知之數量填載，系爭工程是由皇朝公司的被告負責監造，被告沒有每天去現場監工，只來了幾次。施工日誌每台車都是用13立方公尺來計算，因漁港裡面動線很小，且人員、遊客很多，在搬運過程中卡車會占用到車道，居民及遊客會抗議，所以有時卡車未載到13立方公尺就要開走。我會叫林清雄就工程進度及疏浚的土方量與被告聯絡。我們每一台車出去就會發給一個牌子，每台車以13立方公尺計算，下班時再把牌子收回，就可以知道當天車子跑了多少次及載運之數量等語。又證人林清雄會依據證人李國瑞每日回報之立方數製作施工日誌，由相關人員簽章後再寄送給皇朝公司，未做工地密度試驗前載運之數量確實有浮報，證人李國瑞於僱用證人林清雄時，即要求證人林清雄依其所報之車次及立方數填寫施工日誌，現場會拍照放在公司存檔，也會有現場人員，因此有發現立方數不實之情形，曾跟證人李國瑞反應過，但聽證人李國瑞說那時候都是以每台車13立方公尺計算之方式來做等情，亦據證人林清雄於原審結證甚詳。是每台卡車載運之疏浚淤泥數量並非均達13立方公尺，惟以每台車載運13立方公尺據以計算當日完成載運數量而製作施工日誌之事實，亦堪認定。
㈣修改前監工報表及施工日誌係皇朝公司於101年3月5日以皇
顧字第0000000000號函提送臺東縣政府（送達日為同年月6日），修改後施工日誌及監工報表分別經皇朝公司於101年5月15日以皇顧字第0000000000號函及101年5月11日以皇顧字第0000000000號函提送臺東縣政府（送達日分別為101年5月18日、101年5月14日）等情，有臺東縣政府104年10月29日府農漁字第0000000000號函暨檢送之函文、本院公務電話查詢紀錄表及修改前、修改後施工日誌及監工報表存卷可憑。又101年2月16、17、20、21、22、24日修改前之監工報表及施工日誌中施工項目為「水中土方淤泥挖除堆置」之「本日完成數量」欄內所載之數量互核一致，即如附表「本日完成數量」欄所示，有上開日期之修改前監工報表及施工日誌在卷可參。依上開證人黃春梅之證述可知，監工報表之本日完成數量係以卡車總數乘以13立方公尺所得之數字，依監工報表所附101年2月22日「水中挖方作業查驗表」所載之卡車數為153台，則該日之載運數量應為1989立方公尺（即153台×13㎥＝1989㎥），然該日修改前監工報表及施工日誌均記載「1909」，此觀該日修改前監工報表及施工日誌自明。佐以被告於警詢供稱：施工單位之人員填寫施工日誌後上傳至皇朝公司，再由黃春梅依該資料記錄後向臺東縣政府申報；施工之承包商現場監工統計車次，並與每輛卡車裝設之GPS軌跡圖比對是否吻合，再將資料寄交皇朝公司，黃春梅複核後，登載於「水中挖方作業查驗表」，由我於表上簽認後，再轉呈臺東縣政府等語。綜上，足徵監工報表及水中挖方作業查驗表關於「水中土方淤泥挖除堆置」之「本日完成數量」及車次所載之數量係轉載自施工日誌至明。
㈤證人 陳文泰 於原審結證稱：約在101年2月初接獲民眾檢舉系
爭工程履約期間疑似有偷工減料、浮報疏浚土石量之問題，經派員現場蒐證，確有卡車出入現場之狀況與實際登載的數量不符之情況，故於101年3月7日召開工程查驗會議，針對現場蒐證之證據詢問施工單位及監造單位，詢問結果依然無法釐清現場載運狀況與報表不符之情況，故終止契約，現場蒐證時發現卡車出入時車斗看起來沒有報表所推算之13立方公尺，有些是空車離開，有些只載了一點，當天會議係由被告及李國瑞、林清雄參加。系爭工程是依總價承攬，必須要確認工程已達預定進度，亦即整個工程都達到預定進度後才會進行驗收付款，臺東縣政府要求監造單位和施工單位逐日按時填載每日施工的數量，監造人員必須每天到工地現場，也要求監造單位作查驗動作，故監工報表應該是要核對施工日誌記載之數量是否與其查驗之數量相符，而非監工報表刻意去符合施工日誌，否則監造單位即形同虛設。我們要求監造單位必須在現場管控每車次之數量才有辦法得知每日之進度，進而推算每月實作之進度，車斗要裝載九分滿才有13立方公尺等語。而進入系爭工程工地之卡車車斗未裝載九分滿，甚或未裝載即行離去一節，亦有臺東縣政府提供之現場蒐證翻拍照片附卷可稽，是證人陳文泰之上開證述應與事實相符而值採信。
㈥綜上可知，被告身為系爭工程之監造人員，本應親自或指派
他人在工地現場了解卡車載運之實際狀況，登載於業務上所製作之監工報表上，以便查核施工日誌之記載是否屬實，並掌握施工進度，竟未行監造之實，逕行依據施工日誌「水中土方淤泥挖除堆置」之「本日完成數量」欄內登載之數量，製作如附表所示內容不實之修改前監工報表，並由皇朝公司於101年3月5日將此修改前監工報表函送臺東縣政府之事實，足堪認定。被告所為之上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。至於被告辯稱不知數量不符，縱然屬實，亦不足以影響被告未到場監工卻記載到場監工事實之認定。
二、論罪之理由㈠刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行
之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍（最高法院89年台上字第8075號判例要旨參照）。被告任職於皇朝公司，並為系爭工程之監造人員，負責製作監工報表，係屬從事於業務之人至明。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實
文書罪，其業務登載不實之低度行為應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之黃春梅為本件犯行，為間接正犯。
㈢被告前因違反政府採購法案件，經判處有期徒刑10月，減為
有期徒刑5月確定，於100年3月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審經審理結果，認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科
刑，固非無見，惟量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。且國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，此即為刑罰的經濟思考。查被告擔任系爭工程之監造人員，曾前往工地現場數次，並參與臺東縣政府召開之會議，嗣後因上開犯行致皇朝公司遭臺東縣政府終止監造契約，迄未獲得報酬，且東一公司就系爭工程係以總價承攬，臺東縣政府並未依據監工報表所載不實之疏浚淤泥數量而給付工程款，是原審對被告量處有期徒刑8月，稍嫌過重，其罪刑難謂相當。
㈡被告上訴空言否認犯罪，就原審依職權為證據取捨及心證形
成之事項，反覆爭執，並無可採，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑之理由爰審酌被告為本件犯罪之手段平和、犯罪所生之危害非大，並考量其自承三專畢業之智識程度、已婚，有6名子女需扶養，從事工程設計之生活經濟狀況、本案犯行係肇因於協助皇朝股東黃春梅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
丙、適用之法律
一、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第216條、第215條、第47條第1項前段、第41條第1項前段。
三、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國105年2月26日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官黃玉清法官林慧英以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年2月26日
書記官溫尹明附表┌──────┬──────┬────┐│日期│本日完成數量│備註│││（立方公尺）│（車次）│├──────┼──────┼────┤│101年2月16日│2158│166│├──────┼──────┼────┤│101年2月17日│1859│143│├──────┼──────┼────┤│101年2月20日│1989│153│├──────┼──────┼────┤│101年2月21日│1703│131│├──────┼──────┼────┤│101年2月22日│1909│153│├──────┼──────┼────┤│101年2月24日│2093│161│└──────┴──────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。