裁判字號：最高法院86年台覆字第134號刑事判決
裁判日期：民國86年09月04日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一三四號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月一日終審更審判決（八十六年度上更㈠字第一八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七五○二、七八五八、一○九九七、一一一七八號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意，於民國八十四年七月間，在台南縣仁德鄉大甲村「永誠五金工廠」，以每包新台幣（下同）五千元之價格，販賣毒品海洛因予 謝永裕 十次，由工資內扣除；又於同年七月間起至同年八月二十二日止，在台南縣大內鄉石林村石子瀨一九三號 張定 住處，以每包五千元之價格，販賣毒品海洛因予張定五次，計販賣毒品所得七萬五千元。同年七月十二日上午十一時四十分許，經警在台南縣仁德鄉大甲村「永誠五金工廠」查獲謝永裕，並扣得毒品海洛因淨重九點三九公克及被告所有之販毒工具電子磅秤一台、分裝毒品用之塑膠小匙一支、供販賣用之小塑膠袋二包、葡萄糖一包等情。因而撤銷初審此部分不當之判決，仍處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠被告之自白須出於任意，始足採為論罪依據，故審理事實之法院，遇有被告提出刑求抗辯時，應先於其他證據而為調查，此於採信共同被告不利於己之陳述，或不利於他被告之供詞，為論處他被告犯罪之依憑時，亦應適用，殆無疑義。原判決以共同被告張定在警訊中所述向被告甲○○購買海洛因等詞，為論處被告犯行之主要證據，惟張定於第一審即謂警訊中被刑求，原審未就張定供述是否出於任意而為調查率予判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡本件起訴事實為被告連續二十次出售海洛因予謝永裕，原判決僅認定被告此部分犯行為十次，對其餘十次恝置未論，亦有已受請求之事項未予判決之違法。㈢原審認定被告販賣毒品予謝永裕十次，共計五萬元，由工資內扣除，惟依被告所述先後僅請 謝某 載貨十次，謝永裕亦謂每天運貨一、二次，每次運費一千餘元各等語，而其於八十四年七月十二日上午即被查獲，則於該七月間十天左右，謝某之運費有無可能達五萬元之譜，俾供抵債，亦非無疑﹖此部分仍待詳查審認，期成信讞。原判決之事實認定，尚有未當，仍應認有發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。被告提出上訴與覆判狀聲明不服，應認係促請原審為此職權之發動，故不另從程序上予以駁回，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年九月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月九日