裁判字號：臺灣基隆地方法院102年智易字第8號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度智易字第8號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告朱品蓁
朱翠玉上一人選任辯護人柯士斌律師上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1337號），本院判決如下：
主文朱品蓁共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表三、四、五、六、七、八、九、十所示之物及目錄捌本、外接硬碟肆顆（編號三、五、七、九），均沒收。
朱翠玉無罪。
事實
一、朱品蓁於其姪女朱翠玉於民國101年2月13日因違反著作權法等案入監服刑後，接手經營管理基隆市○○路○○號之「全家誼玩具店」，其明知下列事項：
(一)附表一、二所示之商標，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、美商微軟股份有限公司（下稱「美商微軟公司）、日商 任天堂 股份有限公司（下稱日商任天堂公司）向我國經濟部智慧財產局或改制前之中央標準局，申請註冊登記，經審定核准取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於錄有電腦程式之光碟、卡匣、家庭用電視遊樂器、掌上型液晶顯示遊樂器、遊樂器交流配接器及上開遊樂器週邊等商品，且均在商標專用期間內，且已在國際間行銷多年，為相關大眾所共知之商標圖樣，未經該等商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣。復明知如附表三至七、附表八編號①所示之盜版光碟、遊戲卡匣、任天堂NDSL遊戲主機，該光碟標示面、卡匣外殼、遊戲主機外觀上有未經授權之商標圖樣（詳如附表三至七、附表八編號①所示），且附表
三、四、五、七及附表十編號①③④所示之光碟、硬碟、轉接卡、記憶卡、電腦主機內所儲存之盜版遊戲，透過電視遊樂器與DS遊戲機主機執行後，在（電視）螢幕將出現侵害日商任天堂公司、日商新力公司、美商微軟公司上開所示商標權之相應商標圖樣，均足使消費者誤認上開盜版遊戲卡匣、軟體、光碟係該等公司所生產、發行、銷售，足對外表示上開商品係該等公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書。
(二)美商美洲任天堂股份有限公司及日商任天堂公司（下合稱任天堂公司）所製造之Wii遊戲主機內，設有檢查、認證該主機所讀取之遊戲光碟是否係任天堂公司所製造或授權製造正版遊戲軟體之保護措施，於遊戲光碟放入Wii主機執行之際，須經Wii主機比對該遊戲光碟上是否含有防盜拷碼（copypreventioncode），倘遊戲光碟不含該防盜拷碼，Wii遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之軟體而不得執行，此為著作權人任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用。復明知未經任天堂公司之同意或授權，不得提供如附表十編號②記憶卡內所示，足以破解、破壞或規避Wii遊戲主機防盜拷措施之改機軟體，而致使經改機後之Wii遊戲主機（如附表九所示）得選用原廠主機所未有之遊戲頻道，不經執行檢查遊戲光碟是否為正版遊戲軟體之機能，而可直接執行Wii遊戲主機原本設定禁止執行之盜版遊戲軟體。
(三)任天堂公司所製作之遊戲機內配有偵測插入DS遊戲機之遊戲卡匣是否存在「追跡圖形」之檢查機制，藉以判斷是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲卡匣，倘遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機即不讀取遊戲卡匣內儲存之遊戲，此為任天堂公司所為之禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務；亦明知如附表八編號①②所示之轉接卡、DSTT卡，在未置放MicroSD記憶卡之情形下，於插置DS遊戲機後，仍會產生「追跡圖形」資料，而使DS遊戲機誤以為該等轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入、執行該轉接卡內MicroSD記憶卡中所儲存之盜版遊戲軟體；故而該等轉接卡確屬著作權法第80條之2所定義之規避防盜拷措施之器材，於未經任天堂公司合法授權之情形下，不得提供公眾使用。
(四)亦明知附表三、四、五、六、七、十所示之「PS系統」、「XBOX系統」、「任天堂系統」之系統遊戲程式光碟、硬碟、卡匣、記憶卡或電腦主機內所儲存之遊戲，其內所含之電腦程式軟體著作，分別係日商新力公司、美商微軟公司、日商任天堂公司享有著作財產權之著作財產著作，且附表三至七及附表十編號①③④所示之光碟、硬碟、卡匣、記憶卡及電腦主機電腦內所儲存之盜版遊戲等，分別係任天堂公司、日商新力公司、美商微軟公司等享有著作財產權之電腦遊戲程式著作，非經各該著作權人之同意或授權，不得擅自重製或散布。
二、詎朱品蓁竟為牟暴利，基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、意圖銷售而擅自重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、明知係侵害著作財產權光碟重製物而散布、違反著作權法第80條之2第2項未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施零件之規定、未經商標權人同意而於同一商品使用相同之商標圖樣、明知為仿冒商標商品而販賣、行使偽造準私文書之單一集合犯意，自101年3月中旬某日起，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿信 」之成年男子，以遊戲光碟1片100元、R4轉接卡每片180元、記憶卡1片180元、任天堂合卡卡匣1個150元、任天堂單卡卡匣1個100元、DS遊戲機轉接卡1片180元等代價買進未經上開著作權人同意或授權之盜版遊戲及軟體光碟，再以目錄供客戶選購，待顧客選購後，再至上址二、三樓內取貨並至店內交付貨品，價格為遊戲光碟1片200元、R4轉接卡每片490元、記憶卡
1片350元、任天堂卡匣（合卡）1個250元、任天堂單卡卡匣1個200元、DS遊戲機轉接卡1片490元；並受客戶委託，以10個遊戲180元、每多超過10個遊戲加收100元之方式，與同有意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權犯意之「阿信」，自行或共同以電腦設備擅自重製盜版軟體在遊戲光碟內，以上開方式販賣、散佈、行使、提供侵害商標權、著作權及含有表彰日商任天堂公司、美商新力公司及美商微軟公司授權發行之準私文書及規避防盜拷措施之商品予不特定人，以牟取利益，侵害上開公司之著作財產權及商標專用權，並藉以行使盜版遊戲軟體透過主機畫面呈現上揭公司授權意旨之準私文書，足生損害於上開公司。嗣於
101年6月26日經日商任天堂公司派員前往全家誼玩具店，以890元購買適用於任天堂DS遊戲機之R4轉接卡及MircoSD記憶卡（透過該轉接卡，即可由DS遊戲機讀取卡內所儲存未經授權之盜版任天堂遊戲軟體），經鑑定後確認為侵害著作權、商標權之仿冒品後，乃報警處理，並於101年9月29日由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊員警持本院所核發之101年度聲搜字第580號搜索票，至上址查扣如附表三至十所示之物及外接硬碟4顆（編號3、5、7、9），而悉上情。
三、案經任天堂公司、日商新力公司及美商微軟公司訴由內政部警政署保安警察對二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（被告朱品蓁部分）：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。查被告朱品蓁對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷㈡第136頁反面），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告朱品蓁到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供述證據」，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證，且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告朱品蓁於偵查及本院審理中坦認不諱，核與任天堂公司告訴代理人 徐宏昇 、 楊蕙怡 律師、美商微軟公司告訴代理人 馬蕙蘭 、日商新力公司告訴代理人 蘇芳儀 律師指訴相符（102年度偵字第1337號卷㈠第30頁至第31頁；卷㈢第182頁至第183頁、第187頁至第189頁），且有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務17紙、任天堂公司所提鑑定資格證明書1份、鑑定意見書2份、任天堂DS遊戲機查入扣案遊戲卡匣顯示註冊商標、追蹤圖形之開機畫面、任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理說明、Wii遊戲機使用方式示意照片、Wii遊戲機檢查盜版遊戲光碟結果畫面圖、扣案電腦儲存Wii主機軟體改應用軟體檔案畫面、搜索現場照片、告訴人新力公司所提之鑑視證明暨仿冒商品估價報告書、新力公司所提經美國著作權局認證之著作權登記證書影本、PS
2、PS3系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本、扣案PS2、PS3及PSP系統遊戲光碟、軟體清冊、扣案遊戲光碟、軟體暨外接硬碟之勘驗照片、PSP系統遊戲軟體發行資料網路查詢列印本、微軟公司所提光碟檢驗報告暨鑑識報告書、侵害商標一覽表、XBOX著作權證明影本、微軟公司鑑定報告書暨其附件、微軟遊戲資著作權證明資料、臺灣基隆地方法院檢察署勘驗筆錄、保二總隊第一大隊第一中隊專案一分隊查扣物品清單暨照片及新力公司所提更正之鑑定證明書暨軟體清冊、美商微軟公司所提陳報狀暨所附盜版光碟一覽表更正版、日商新力公司所提軟體更正清冊及鑑定更正證明書、任天堂公司所提扣案光碟清單暨侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表在卷可稽（102年度偵字第1337號卷㈠第13至第24頁、第52頁至第53頁、第63頁至第124頁、第141頁至第290頁；卷㈡第1頁至第4頁、第5頁至36頁、第138頁至第147頁、第159頁至第231頁；卷㈢第1頁至第29頁；本院卷㈡第2頁至第29頁；本院卷㈠第126頁至第137頁、卷㈡第3頁至第29頁、第41頁、卷㈢第22頁至第38頁），並有扣案如附表三至十所示之物及硬碟4顆（編號3、5、7、9）、目錄8本存卷可佐，足證被告朱品蓁前開自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本案事證明確，被告朱品蓁犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按被告朱品蓁行為後，商標法已於101年7月1日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊商標法之法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。查修正前商標法第81、82條之侵害商標權罪及販賣侵害商標權罪於100年6月29日商標法公布修正，101年7月1日施行後，改列於商標法第95、97條，其法定刑度均未修正，商標法第95條僅增訂主觀需有以行銷之目的為之者，商標法第97條亦僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。再者，商標法經前揭修正施行，依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則，從刑應適用現行商標法第98條之沒收規定。
二、核被告朱品蓁前開所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、第91條第
3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權、第91條之1第3項明知係侵害著作財產權光碟重製物而散布、著作權法第80條之2第2項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1第2款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪處斷、商標法第95條第1款之仿冒商標罪及同法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告擅自重製侵害著作財產權之重製物、光碟，並加以散布、意圖散布而持有、持有，其散布、意圖散布而持有、持有之低度行為為重製之高度行為所吸收；被告偽造準私文書後復持以行使，偽造低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿信」之成年男子間，就前開意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、次按，刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括之一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院101年度台上字第481號刑事判決意旨參照）。查被告朱品蓁自101年3月中旬起至101年9月29日遭查獲止，在上開地點前後多次侵害商標權、著作財產權之行為，均係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，均僅各論以一罪。又被告以一經營行為犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權、明知係侵害著作財產權光碟重製物而散布、違反規避防盜拷措施器材不得提供公眾使用規定、仿冒商標商品、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書等罪嫌，並侵害數法益，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。又起訴書雖未敘及被告有於附表十所示記憶卡及電腦主機內，分別儲存有Wii改機程式、相容任天堂遊戲軟體296款（其中58款遊戲軟體侵害日商任天堂公司之著作財產權），及附表八編號①②所示之轉接卡亦屬規避防盜拷措施之零件，然此部分，被告朱品蓁亦涉犯著作權法第80條之2第2項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1第2款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪處斷、同法第91條第1項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條之行使偽造準私文書罪，惟此部分與被告朱品蓁上開所犯，具有包括一罪關係，本院自得併予審理。另公訴人於補充理由書雖認被告朱品蓁係涉犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，惟商標法雖經修正，然刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，已如前述，自應適用現行有效之裁判時法即商標法第第97條之販賣仿冒商標商品罪論處，公訴人論罪法條雖有不當，然毋庸為法條之變更。又公訴意旨雖認自被告朱翠玉於101年2月13日入監服刑，被告朱品蓁接手經營全家誼玩具店後，朱品蓁即開始為上開販賣盜版光碟等犯行，惟此為被告朱品蓁所否認，並供稱：伊係自101年3月中旬始向「阿信」購入盜版光碟等物，且係於101年9月29日遭搜索後才告訴朱翠玉，希望朱翠玉幫忙承擔部分刑責等語（本院卷㈠第52頁），而被告朱翠玉於本院準備程序時亦稱：伊係出獄（即102年1月25日）後才知道全家誼玩具店於101年9月29日
有遭搜索，扣案之盜版光碟等物皆非伊所有等語（本院卷㈠第52頁反面至第53頁），是被告朱翠玉雖於101年2月13日即已入監服刑，並將全家誼玩具店交由被告朱品蓁經營管理，然並無證據證明被告朱品蓁係於接手經營後，立即為上開販賣盜版光碟等犯行，而經濟部智慧財產局商標資料檢索服務17紙、任天堂公司所提鑑定資格證明書1份、鑑定意見書2份、任天堂DS遊戲機查入扣案遊戲卡匣顯示註冊商標、追蹤圖形之開機畫面、任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理說明、Wii遊戲機使用方式示意照片、Wii遊戲機檢查盜版遊戲光碟結果畫面圖、扣案電腦儲存Wii主機軟體改應用軟體檔案畫面、搜索現場照片、告訴人新力公司所提之鑑視證明暨仿冒商品估價報告書、新力公司所提經美國著作權局認證之著作權登記證書影本、PS2、PS3系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本、扣案PS2、PS3及PSP系統遊戲光碟、軟體清冊、扣案遊戲光碟、軟體暨外接硬碟之勘驗照片、
PSP系統遊戲軟體發行資料網路查詢列印本、微軟公司所提光碟檢驗報告暨鑑識報告書、侵害商標一覽表、XBOX著作權證明影本、微軟公司鑑定報告書暨及附件、微軟遊戲資著作權證明資料、臺灣基隆地方法院檢察署勘驗筆錄、保二總隊第一大隊第一中隊專案一分隊查扣物品清單暨照片及新力公司所提更正之鑑定證明書暨軟體清冊、美商微軟公司所提陳報狀暨所附盜版光碟一覽表更正版、日商新力公司所提軟體更正清冊及鑑定更正證明書、任天堂公司所提扣案光碟清單暨侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表及附表三至十所示之扣案物，亦僅能證明被告朱品蓁於101年9月29日為警搜索查獲時，有如上犯行，未能證明係自101年2月13日開始為之，是公訴意旨認被告朱品蓁自101年2月13日起至同年3月中旬某日（被告朱品蓁所稱101年3月中旬某日之前1日）為上開犯行，即屬犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分與上開經論罪科刑部分，具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、本院審酌被告朱品蓁明知其姪女朱翠玉前因違反著作權法等案經判刑而入監服刑，猶為圖私利，於接手全家誼玩具店後，猶非法重製、散布販賣盜版遊戲光碟，並販售規避防盜拷措施之器材，侵害告訴人日商新力公司、美商微軟公司及任天堂公司之著作財產權及商標權，造成權利人財產莫大損害，亦影響我國保護智慧財產權之聲譽，且本件查獲盜版光碟之數量甚鉅（達6141片），被告經營期間自101年3月中旬起至101年9月29日遭查獲歷經6月餘，並考量其在臺灣地區並無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可認，素行尚佳，犯後終坦承犯罪，然未與告訴人任天堂公司、日商新力公司、美商微軟公司達成民事和解，暨審酌其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
(一)按商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1項第2款而適用。而商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體標章權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年度台上字第5137號刑事判例意旨、最高法院98年度台上字第5238號判決意旨可資參照）。
(二)本件扣案如附表三至九所示之盜版遊戲光碟共6141片、卡匣共41個、轉接卡4片、仿冒NDS遊戲主機1台、Wii遊戲機3台（LJF-00000000-0、LJM00000000-0、LJF00000000-0）、附表編號十編號①②之記憶卡計7片、編號④之電腦主機1台，暨扣案之外接硬碟4顆（編號3、5、7、9），為被告朱品蓁侵害他人商標權之物品，均應依商標法第98條規定，不問屬於犯人所有與否，均予以宣告沒收；而附表十編號③所示之記憶卡1片，為被告朱品蓁所有，犯著作權法第91條第1項之罪所用之物，據被告朱品蓁供承在卷，爰依著作權法第98條但書規定沒收之；至扣案之目錄8本，為被告朱品蓁所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，予以宣告沒收。
(二)另扣案之3片光碟、Wii遊戲主機2台、電腦主機1台、記憶卡2片、外接硬碟3顆（編號2、4、8）及估價單1批、送修資料簿1批，非被告朱品蓁供作本件犯罪所用之物，且無證據證明有侵害告訴人之商標權或著作財產權，爰不予宣告沒收。
乙：無罪部分（被告朱翠玉部分）
一、公訴意旨暨補充意旨略以：被告朱翠玉係址設基隆市○○路○○號之「全家誼玩具店」負責人，因違反著作權法案件，內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊於99年6月29日，持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票在上址查獲，該案經本院於100年6月3日以99年度智易字第18號判處有期徒刑1年2月，並經智慧財產法院於100年11月3日以
100年度刑智上易字第69號，判處上訴駁回確定。朱翠玉藏於上址3樓密室內尚有盜版遊戲光碟數片未被查獲，詎其仍不知悔改，於99年6月29日後，明知明知附表一、二所示之商標，均係向我國經濟部智慧財產局或改制前之中央標準局，申請註冊登記，經核准取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於錄有電腦程式之光碟、卡匣、家庭用電視遊樂器、掌上型液晶顯示遊樂器、遊樂器交流配接器及上開遊樂器週邊等商品，且均在商標專用期間內，而均為在國際間行銷多年，已為相關大眾所共知之商標圖樣，未經該等商標權人之同意或授權，不得於相同或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，而致消費者有混淆誤認之虞，亦不得販賣上述仿冒商標之商品；亦明知附表三、四、五、六、七所示之PS系統、XBOX系統、任天堂系統之遊戲光碟內所儲存之電腦程式軟體著作，分別係日商新力公司、美商微軟公司、日商任天堂公司及任天堂之協力廠商等著作權人享有著作財產權，均屬我國著作權法保護之著作，非經上開享有著作權之公司同意或授權，不得擅自重製、散佈或意圖散佈而持有該等著作，且盜版遊戲光碟，透過電視遊樂器主機執行，在電視螢幕上均會出現如如附表三、四、五、六之註冊商標圖樣或文字，用以表明遊戲光碟內載軟體與內容為日商新力公司、美商微軟公司、日商任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書；復明知附表八之任天堂公司所製作之NintendoDS（含NDS、3DS，下稱NDS）遊戲主機內，提供有檢查、認證上開遊戲主機所讀取遊戲卡匣是否係日商任天堂所製造或授權製造之正版遊戲軟體功能，於遊戲卡匣放入上開遊戲主機執行之際，須經上開遊戲主機比對遊戲卡匣上是否含有追跡圖形（RacetrackLogo，即NINTENDO之商標圖樣），倘若遊戲卡匣內不含該追跡圖形，上開遊戲主機即無法讀取並執行遊戲卡匣內之軟體，為著作權人日商任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，非經該公司授權或同意不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用；亦明知附表九之美商任天堂公司及日商任天堂會社（以下合稱任天堂公司）所生產製造之「Wii」遊戲主機內，鑲嵌有防盜拷措施之控制晶片，用以檢查、認證「Wii」主機所讀取之遊戲光碟片是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體，於遊戲軟體光碟片放入「Wii」主機執行之際，需經「Wii」主機比對遊戲軟體光碟片上是否含有防盜拷碼（copypreventioncode），倘若遊戲軟體光碟片不含該防盜拷碼，「Wii」遊戲主機不會讀取遊戲軟體光碟片而無法執行，此為任天堂公司所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，復明知置有改機軟體晶片之Wii遊戲主機在選用「WiiFlow」遊戲頻道時，即不執行檢查遊戲光碟是否為正版遊戲軟體之機能，而可直接執行Wii遊戲主機原本設定禁止執行之盜版遊戲軟體，自99年6月29日遭搜索後，繼續販賣盜版的遊戲商品，迄於101年2月13日入監服刑後，竟與被告朱品蓁共同基於販賣他人商標權之商品、散佈侵害他人著作財產權重製物、行使偽造準私文書及將未經合法授權之規避防盜拷措施器材提供公眾使用之犯意聯絡，由被告朱品蓁接手上開商店，共同販賣上開原為被告朱翠玉所有而未經查獲之盜版遊戲光碟，且於同月份起，被告朱品蓁再以事實欄一、所示方式，購入未經上開著作權人同意或授權之盜版遊戲及軟體光碟，並供客戶選購或為客戶燒錄盜版記憶卡，以上開方式販賣、散佈、行使、提供侵害商標權、著作權及含有表彰任天堂公司、新力公司及微軟公司授權發行之準私文書及規避防盜拷措施之商品予不特定人，以牟取利益，侵害上開公司之著作財產權及商標專用權，並藉以行使盜版遊戲軟體透過主機畫面呈現上揭公司授權意旨之準私文書，足生損害於上開公司（被告朱品蓁所涉違反著作權法等部分，業如前開甲、所述），因認被告朱品蓁涉犯著作權法第80條之2第2項違法提供公眾使用規避防盜拷措施零件罪、同法第91條之1第3項、第2項（應係第91條第3項、第2項）意圖銷售而重製告訴人等擁有著作權遊戲軟體光碟罪、
101年7月1日修正前商標法第82條之販賣仿冒商品罪及刑法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告朱翠玉涉犯前揭罪嫌，無非以被告朱翠玉之供述、同案被告朱品蓁之供述、告訴代理人蘇芳儀律師、楊蕙怡律師及馬蕙蘭之指訴、經濟部智慧財產局商標資料檢索資料、鑑定意見書、仿冒任天堂商品清單、仿冒新力公司商品清單、仿冒微軟公司商品清單、101年9月29日搜索之扣押物清冊暨照片、現場勘驗筆錄暨照片、99年6月29日後發行任天堂公司之遊戲清冊、新力公司發行日期對照表、微軟公司光碟發行時間對照表、目錄表及勘驗遊戲光碟之照片、估價單暨客戶送修資料簿及扣案之盜版遊戲光碟、硬碟、遊戲主機、任天堂DS遊戲機轉接卡、任天堂DS遊戲機相容卡匣（合卡）、任天堂GBA遊戲機相容卡匣（單卡）、（合卡）、任天堂GBC遊戲機相容卡匣（單卡）等件資為論據，訊據被告朱翠玉堅決否認有何違反著作權法等犯行，辯稱：伊係全家誼玩具店之負責人，在99年6月29日為警搜索後，伊就不敢再販賣盜版遊戲光碟，該次搜索，也將伊之前所進的盜版遊戲光碟等物都扣押了，店內已經沒有盜版商品；在101年2月13日入監服刑前，全家誼玩具店是由伊在經營，但伊並沒有販賣盜版光碟或遊戲，入監服刑後，伊就把店頂讓給被告朱品蓁經營，員警於101年9月29日搜索查扣的盜版遊戲光碟、遊戲機等物，都是被告朱品蓁自行進貨的，與伊無涉；伊之前之所以在偵查中表示員警於101年9月29日在全家誼玩具店3樓所查扣之盜版遊戲光碟等物為伊所有，係因被告朱品蓁拜託伊承擔部分罪責，說伊的前案已經判決，只要說這些盜版遊戲光碟等是前案遺留下來的就會沒事，所以伊才這樣說等語。經查：
(一)被告朱翠玉前於警詢中雖供承：伊於101年2月13日入監服刑後，全家誼玩具店是委託朱品蓁幫伊管理，期間的營收都由朱品蓁負責，而警方於101年9月29日於全家誼玩具店3樓所查扣的物品，是伊之前服刑的案子所遺留下來的，這部分朱品蓁不知情 云云 （102年度偵字第1337號卷㈡第53頁至第55頁）、偵查中供稱：伊於101年2月13日至102年1月25日入監服刑期間，是將全家誼玩具店委託朱品蓁經營，之前被查獲的，伊放在3樓尚未處理云云（102年度偵字第1337號卷㈡第243頁背面至第244頁），惟其於本院準備程序及審理中，改辯稱：員警於101年9月29日於全家誼玩具店所搜索查扣之盜版遊戲光碟、硬碟、遊戲機等物，皆非伊所有，伊之前於警、偵訊中之所以為認罪陳述，係因姑姑朱品蓁拜託伊將在3樓所查扣的盜版遊戲光碟等物攬下來，說是前案遺留下來的，這樣可以減輕朱品蓁部分罪責，而伊也不會有事等語，是被告朱翠玉雖於警、偵訊中坦認販賣盜版遊戲光碟等犯行，惟其於本院準備程序及審理中即翻異前詞，且於警詢、偵查中俱稱：3樓所查扣之仿冒光碟等物，為前案搜索時未查獲，所遺留下來的，並非供稱係前案搜索後所另行購入，故被告朱翠玉於前案遭查獲後，是否猶有前案遺留未搜索查扣之盜版遊戲光碟等物置放於3樓，且被告朱翠玉於入監服刑後，有無與被告朱翠玉共同販賣盜版遊戲光碟等物，並非無疑；再被告朱品蓁前於警詢中先供稱：伊係於
101年7月21日開始接全家誼玩具店的負責人，在101年2月13日被告朱翠玉入監服刑至101年7月21日伊接管玩具店這段期間，伊不知道玩具店的負責人是誰，警方於101年9月29日所查獲的盜版遊戲光碟等，只有店內2樓查獲的是伊負責的，其他東西伊都不知情，而2樓查獲的那箱盜版遊戲光碟是在101年8月12日，綽號「阿信」的成年男子到店內寄賣的云云（102年度偵字第1337號卷㈡第41頁至第42頁）、偵查中續稱：伊經營的是1、2樓，沒有上去過3樓，不知道硬碟內盜版的事云云（102年度偵字第1337號卷㈡第244頁背面；卷㈢第183頁），後改稱：3樓扣案的硬碟5號內所發現的PS3遊戲軟體，部分遊戲軟體的發行日期是在朱翠玉入監服刑後，伊承認這部分是伊做的，但放在3樓舊的東西，伊沒有動過，新的東西是伊放進去的，朱翠玉入監後，就是伊接手的沒錯云云（102年度偵字第1337號卷㈢第187頁背面），互核被告朱品蓁於警詢、偵訊中所陳關於本身之涉案情節，於警詢之初，先稱：係從101年7月21日起接手玩具店，僅有2樓的盜版遊戲光碟等物為其所進貨，後於偵查中續稱：
僅有經營玩具店的1、2樓，沒有到上去過3樓；遭發現於玩具店3樓內所查扣之硬碟中存有朱翠玉入監服刑後之遊戲軟體，即改稱：從朱翠玉入監服刑（即101年2月13日）後，就接手管理玩具店，3樓有部分新的東西為伊所放入，但舊的東西伊沒有動云云，所言前後多所不一，其所供是否與事實相符，亦非無疑。
(二)又被告朱品蓁於本院審理中以證人身分具結證稱：伊從朱翠玉入監服刑後，開始接管全家誼玩具店，朱翠玉係以1年20萬元的價格將玩具店交給伊經營，營收自負，伊接手玩具店時，店內並無盜版的光碟，而3樓的小房間內只有堆放一些較賣不出去的玩具，員警於101年9月29日在玩具店所扣到的盜版遊戲光碟，是伊於101年3月起向綽號「阿信」的成年男子所購入，本來是客人有需求時，伊才會向阿信購買，但阿信覺得太麻煩了，就問伊要不要多選購一些，且會給伊一些折扣，所以伊後來就一批一批買，如果有客人需要的片子不在其內，伊就另外訂購，另外，阿信那邊也會有一些比較舊的遊戲片，有問伊要不要，算伊的價格會比較便宜；伊之所以會販賣盜版遊戲光碟，是因為接手玩具店後，生意不好，客人或小朋友都會問有沒販賣盜版光碟，所以伊才會跟阿信進貨並且販賣，被警察查獲後，伊因為心裡很害怕，請教律師，律師說如果這些扣案的盜版遊戲光碟是朱翠玉前案所留下的，伊的刑責會比較輕，所以才拜託朱翠玉承擔在3樓所扣到的物品，說是朱翠玉前案犯案後所遺留下來的，伊在偵查中有提到「3樓新的東西是伊放進去，舊的都沒有動」，事實上，3樓的房間中沒有所謂「新的」、「舊的」東西，伊之所以這麼說，是要把舊的片子推到朱翠玉身上，新的片子，伊自己承擔下來；伊之所以現在會說實話，是因為伊犯案是事實，朱翠玉是無辜的，當初並沒有想到讓朱翠玉承擔部分罪責，會讓朱翠玉有罪，因為律師那時是說，如果朱翠玉能夠承擔前案所遺留下的光碟，朱翠玉不會有事情，所以伊才叫朱翠玉承擔罪責等語（本院卷㈢第4頁至第9頁），再參以告訴人日商新力公司具狀所陳關於本案查扣之PS2盜版遊戲光碟清單，其中在3樓查扣之遊戲軟體「FIFA2011」（3片）「WWE2011」（2片）及在2樓查扣之遊戲軟體「美國職業籃球NBA2K12）（2片），發行日期分別為「0000-00-00」、「0000-00-00」、「0000-00-00」，於
3樓所查扣之外接硬碟5、7、9，各硬碟內盜拷PSP遊戲軟體之發行日期，則介於「0000-00-00」至「0000-00-00」間；告訴人美商微軟公司所陳關於本案查扣XBOX360之盜版遊戲光碟中，3樓房間所查扣之盜版遊戲光碟內，其中遊戲軟體「網球大滿貫」（7片）、「二元領域」（9片）、「極道梟雄」（2片）、「 阿修羅 之怒」（2片）、「火影忍者終極風暴世代」（2片）、「SSX滑雪」(3片)之發行日期，係在被告朱翠玉入監服刑（101年2月13日）後，而在2樓所查扣之XBOX盜版遊戲光碟之發行日期，則分佈於「0000-00-00」至「0000-00-00」間，有日商新力公司之刑事陳報狀暨所附發行日期對照表、美國微軟公司所提之盜版XBOX360光碟一覽表在卷可稽（102年度偵字第1337號卷㈢第197頁至第199頁、第281頁至第290頁），是互核上情觀之，員警於101年
9月29日在全家誼玩具店3樓房間內所查獲之盜版遊戲光碟或硬碟內，俱存有被告朱翠玉於99年6月29日（前案）遭搜索後及101年2月13日入監服刑後，始發行之遊戲軟體，是被告朱品蓁於警詢、偵訊所稱：放在3樓房間內之盜版遊戲光碟等物，為被告朱翠玉前案所留下，伊並未進入3樓房間等辯解，當與事實不符，故難以被告朱品蓁於警詢、偵訊所供：3樓房內之盜版遊戲光碟等物皆為被告朱翠玉所有，即認定被告朱翠玉有公訴意旨所指犯行，亦徵被告朱翠玉於本院準備程序及審理中所稱：伊係受被告朱品蓁所託，為減免朱品蓁罪責，始稱3樓所查獲之盜版遊戲光碟等物為伊前案所遺留，應非子虛。
(三)又員警於101年9月29日於全家誼玩具店3樓所搜索查扣之盜版遊戲光碟及硬碟內所盜拷重製之遊戲軟體，數量龐大，該等遊戲軟體之發行日期雖分佈於被告朱翠玉入監服刑前（即101年2月13日）至員警搜索查獲前數日（101年9月27日），頗為齊全，惟「發行日期」與「盜錄或重製日期」不同，早年發行之軟體，亦可能至今猶遭不法之徒盜錄或重製，故而，無法以部分仿冒遊戲軟體之「發行日期」在被告朱翠玉入監服刑（101年2月13日）前，即遽認被告朱翠玉於99年6月29日遭搜索查獲後，猶有繼續販賣盜版遊戲光碟等犯行。而告訴代理人蘇芳儀律師、楊蕙怡律師及馬蕙蘭之指訴及經濟部智慧財產局商標資料檢索資料、鑑定意見書、仿冒任天堂商品清單、仿冒新力公司商品清單、仿冒微軟公司商品清單、101年9月29日搜索之扣押物清冊暨照片、現場勘驗筆錄暨照片、目錄表及勘驗遊戲光碟之照片及扣案附表三至十所示之物，固可證明101年9月29日員警搜索當時全家誼玩具店（由被告朱品蓁經營）確有販賣盜版遊戲光碟、提供使用規避防盜拷措施之零件等犯行，惟無法證明被告朱翠玉於99年6月29日遭員警搜索後，猶有公訴意旨所指犯行。
四、綜上，公訴人所舉之證據既不足以認定被告朱翠玉有販賣盜版遊戲光碟、提供使用規避防盜拷措施之零件等犯行，此外，復無其他積極證據足認被告朱翠玉有公訴意旨所指犯行，即屬不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，商標法第95條第1款、第97條、第98條，著作權法第91條第2項、第3項、第91條之1第3項、第80條之2第2項、第96條之1第2款、第98條但書，刑法第11條、第216條、第210條、第220條第2項、第55條、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務中華民國103年12月16日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官吳佳齡法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月16日
書記官黃瓊秋附錄論罪法條：
商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條（罰則）侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第80條之2著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、為依第44條至第63條及第65條規定利用他人著作者。
十、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第
87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。