裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第277號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第277號上訴人即被告己○○選任辯護人 蔡坤旺 律師上訴人即被告戊○○上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第
979號中華民國96年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第8823號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○於民國九十四年間，曾犯二次竊盜罪，經法院判處有期徒刑五月、三月確定，分別於九十四年五月三日及九十五年四月十一日，易科罰金執行完畢，猶不知悔改，復與乙○○（另經原審判處有期徒刑一年二月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年五月五日一時許，由乙○○攜帶其所有，客觀上對人之生命、身體構成威脅，足資為兇器之油壓剪一支並駕駛車號0000000號自用小貨車；戊○○則駕駛車號0000000號自用小貨車，同至協和鋁窗公司位於臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○號工地，並先推由乙○○持前開油壓剪，毀壞該協和鋁窗公司用以關閉大門之鐵鍊之安全設備（毀損部分未據告訴）後，二人復行攜帶前開油壓剪進入該工地，並推由乙○○以該油壓剪破壞協和鋁窗公司用以綑綁該公司所有置於工地一樓之日本ＹＫＫ牌，台灣華可貴股份有限公司代理，值約新台幣（下同）六十萬零四百四十三元之全新白色鋁門窗三十一扇上之鐵鍊，並進而竊取該鋁門窗三十一口。
二、己○○在臺南縣永康市○○○路○○號一樓經營大瑰舊貨回收廠，於九十五年五月五日五時三十分許，預見乙○○持往販售之前揭新品三十一口鋁門窗係來源不明之贓物，竟不違背其本意而基於故買贓物之犯意，以二萬四千六百八十元之價格買受。
三、嗣經警循線查獲上情，並在大瑰舊貨回收廠處查獲己○○所收購之前揭鋁門窗三十一口，並至乙○○所駕前開車號0000000號自用小貨車上，扣得乙○○所有，且供其與戊○○竊盜所用之油壓剪一支。
四、案經臺南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。證人甲○○、丁○○警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告己○○及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，對被告己○○自無證據能力，不得為本案證據。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人即被告戊○○、己○○等人在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，未經具結，證人戊○○之證言對被告己○○；證人己○○之證言對被告戊○○，自無證據能力，不得為本案證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人即被告戊○○、乙○○、己○○及證人丙○○、 魏碧琴 暨證人甲○○、丁○○（僅就被告戊○○部分有證據能力，對被告己○○部分無證據能力，如前所述）等人在警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，證人戊○○、乙○○、丙○○、魏碧琴之證言對被告己○○；證人乙○○、己○○、丙○○、魏碧琴、甲○○、丁○○之證言對被告戊○○，自有證據能力，得為本案證據。
四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人乙○○在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
貳、實體方面：
一、被告戊○○竊盜部分：㈠被告戊○○經合法傳喚，無正當理由，於審理期日未到庭。
然據被告戊○○固於偵查及原審坦承於前揭時地，至協和鋁窗公司工地搬運鋁門窗三十一口等情。惟矢口否認涉有竊盜犯行，辯稱：乙○○告知前揭鋁門窗係不良品，並囑託伊幫忙搬運，始至前揭地點載運，不知係竊盜他人之物云云。
㈡經查：
⑴證人乙○○於九十五年五月五日一時許，至協和鋁窗公司
位於臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○號工地，以其所攜帶之油壓剪，竊盜協和鋁窗公司之鋁門窗等情，業據乙○○於警偵、原審迭次坦承在卷，核與證人即協和鋁窗公司職員丙○○於警偵、原審中證述失竊情節相符。並有乙○○用以竊盜之油壓剪一支扣案可參，另有證人丙○○所簽具之贓物認領保管單一紙在卷可稽。再乙○○所攜帶之油壓剪一支全長約五十九點五公分、寬約十五點五公分，把手部分長約三十九公分，把手下方塑膠部分長約十公分，刀口長約三點五公分，金屬製成，刀口鋒利等情，業經原審勘驗屬實（見原審卷第九十六頁）。該油壓剪資可為兇器。乙○○此部分攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜之事實，應堪認定。
⑵證人乙○○於警詢證稱：伊與被告戊○○係各自使用一部
交通工具，並由伊持油壓剪破壞大門鍊條，然後要被告戊○○一同進入一樓工地竊取鋁門窗，且分別使用其等駕駛之前揭自用小貨車將鋁門窗載走等語（見警卷第二頁）。
復於偵查中結證稱：當日係與被告戊○○共同竊取；被告戊○○乃自行駕車一同前往竊取等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第八八二三號卷第十九頁）。被告戊○○於原審亦供稱：伊於九十五年五月五日一時許，因受乙○○之邀，至協和鋁窗公司位於臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○號工地載運鋁門窗等語。依乙○○前開證詞可知，被告戊○○係與乙○○同至協和鋁窗公司前開工地處，而乙○○進入前揭工地前，係先以油壓剪破壞大門鐵鍊，被告戊○○應可親見。又被告戊○○與乙○○二人於凌晨一時許之深夜，前往無人看守之建築工地搬取鋁門窗，顯與現今社會通常載運物品之常情有違。被告戊○○業已成年，不乏社會經驗，其與乙○○深夜至無人守衛之工地處搬運鋁門窗，甚而乙○○先持油壓剪破壞大門鐵鍊後，彼等始得駕車進入搬運鋁門窗，而所搬運之鋁門窗均屬裹有膠膜、外附出貨單之新品（詳下）等情，被告戊○○當無不知其所搬運之鋁門窗係屬他人所有之物，其與乙○○有共同竊取他人財物之犯意甚明。
⑶被告戊○○雖辯稱：係乙○○先至工地後，始撥打電話邀
伊前往，至現場時，工地大門已經打開，鋁門窗上亦已無鐵鍊，而乙○○復告知所搬取之鋁門窗係不良品，不知係竊取他人之物云云。雖證人乙○○原審審理時，亦附和被告戊○○之辯詞，結證稱：其係自行至前揭工地，並先行剪斷大門鐵鍊與鋁門窗上之鐵鍊後，始通知被告戊○○至現場搬運云云。惟證人乙○○於原審亦坦承於原審進行審理庭前，經他人告知被告戊○○是否與之同時進入，將影響事實認定，故為與偵查中相異之證述等語（見原審卷第九十二頁）。足見證人乙○○於原審上揭有利被告戊○○之證詞，係因意欲迴護被告戊○○之詞，難採為對被告戊○○有利認定之依據，應以證人乙○○於警詢及偵查中未受影響之供詞較為可信。從而，被告戊○○前開辯詞，難以採信。
㈢依上所述，被告戊○○所辯，係屬卸責之詞，不足採信，其
與乙○○共同竊盜，事證明確，犯行堪可認定，應依法論科。
二、被告己○○故買贓物部分：㈠訊據被告己○○固供認：伊在臺南縣永康市○○○路○○號
一樓經營大瑰舊貨回收廠，於九十五年五月五日五時三十分許，以二萬四千六百八十元，向乙○○購買前揭三十一口鋁門窗之事實。惟矢口否認犯行，辯稱：伊向乙○○購買三十一口鋁門窗，以論斤買賣，鋁門窗包裝沒有打開，伊沒有注意看，而乙○○前曾拿破銅爛鐵來賣，伊不知道收購之鋁門窗是乙○○偷來的，沒有贓物之認識云云。
㈡經查：
⑴被告己○○向乙○○購買之前揭三十一口鋁門窗，係乙○
○、戊○○二人，於九十五年五月五日一時許，至協和鋁窗公司位於臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○號工地，竊取而來，係屬犯罪所得之贓物甚明，如前所述。
⑵被告己○○於九十五年五月五日五時三十分許，在其經營
之大瑰舊貨回收廠，以二萬四千六百八十元之價格向乙○○購買彼等所竊之前揭鋁門窗三十一口等情，業據被告己○○於本院供承在卷，核與證人乙○○於警偵、原審中證述相符，此部分事實應堪認定。又乙○○等人所竊之協和鋁窗公司所有之鋁門窗均屬新品，其上尚有膠膜並貼有內載建設公司的名稱，工程的名稱、出貨編號、尺寸之出貨單，且於承辦員警於同日至大瑰舊貨回收廠查獲並通知證人丙○○前往檢視時，該膠膜、出貨單均仍在鋁門窗上等情，業據證人丙○○於原審審理時到庭結證屬實（見原審卷第七十五至第七十六頁）。依此，足見被告己○○向乙○○購買前開鋁門窗時，該鋁門窗上亦應有膠膜與出貨單等物。是依被告己○○購買時，前開鋁門窗顯為新品之狀況，且乙○○兜售之鋁門窗數量高達三十一口，衡情被告己○○應可知悉前開鋁門窗極可能係他人所有之物，然被告己○○仍予以購買，顯見被告己○○就所購鋁門窗確有贓物之認識，其仍執意購買，顯有故買贓物之故意。
⑶被告己○○所辯及有利證據不採之理由：
①被告己○○辯稱：購買前開鋁門窗時，係認定鋁門窗供回收之舊貨，故以一般舊貨論斤買賣之回收價格購買，故無故買贓物之意云云。查被告己○○收購前開鋁門窗時，依該鋁門窗之狀況、數量即可判斷前開鋁門窗應屬他人所有之物等情，已如前述。固被告己○○縱以論斤買賣回收物品之價格收購，轉售時係以回收物品或新品之價格出售，僅係其獲利多寡之差異，並不影響認定其收購時是否得以知悉所收購之鋁門窗是否可能為他人所有物品之判斷，尚難以此為被告有利之認定。
②被告己○○另以：大瑰舊貨回收廠亦曾收購大量之全新鋁門窗，此乃從事回收業者，常有之事，本件買受之鋁門窗包裝沒有打開，伊沒有注意看，故不應僅以收購本案之鋁門窗屬於新品，即認購買之際，已有贓物之認知，並舉其妻魏碧琴於原審審理時之證詞為據云云。而證人魏碧琴於原審亦證稱：大瑰舊貨回收廠曾收購建設公司倒閉所留之全新鋁門窗，數量較本案為多云云（見原審卷第八十五頁）。惟查：被告己○○收買本件鋁門窗，係以論斤買賣購買，業如前述，則被告己○○購買之時當為之秤重，其豈能委為沒有注意看，不知買受之鋁門窗包裝沒有打開。
全新鋁門窗之市場價格遠高於僅以材質本身價值計算之回收價格，此乃眾所周知之事，故除遇如證人魏碧琴所云建設公司倒閉等特殊情形外，衡諸常情，大量、全新之鋁門窗通常不致於以回收價格售予如被告己○○經營之大瑰舊貨回收廠。故舊貨回收商遇他人兜售此種大量、全新鋁門窗時，除能確定其來源，如相熟同業出售外，均不願收購，此觀證人即亦從事舊貨回收業之 王錦德 、丁○○等人於本院之證詞亦可得知（見本院卷第六十頁、六十四頁）。
而觀證人乙○○原審證稱：其於本案前，僅曾出售一至二個全新鋁門窗予大瑰舊貨回收廠，且該鋁門窗亦屬裝修鋁門窗之工人，不慎掉落摔壞變形無法使用之物等語（見原審卷第九十一頁）；而證人魏碧琴原審審理時，亦證稱：
曾向乙○○購買過鋁門窗，但數量不多等語（見原審卷第八十五頁）；被告己○○於原審審理時亦坦承並不記得乙○○是否曾出售過全新鋁門窗等語（見原審卷第九十九頁）。依此，被告己○○於收購本案鋁門窗之際，其所親見之鋁門窗均屬新品，而且數量高達三十一口，況出售之乙○○，並非回收界同業，之前亦無出售大量全新鋁門窗之紀錄，是依被告己○○經營舊貨回收業達二十餘年之久之豐富經驗（見原審卷第八十一頁），當無未對乙○○持以兜售之本案鋁門窗來源不生懷疑之理。被告己○○以大瑰舊貨回收廠亦曾收購大量之全新鋁門窗，此乃從事回收業者，常有之事，辯稱無贓物之認識，尚無可採。
③被告己○○再辯稱：其向乙○○購買時，曾詢問該鋁門窗之來源，認來源並無問題，始行購買，故無贓物之認知云云。惟被告己○○於原審坦承：其於檢視乙○○出售之前開鋁門窗時，雖曾向乙○○詢問前揭鋁門窗之來源，然乙○○僅告知前揭鋁門窗係工作剩餘云云，其即未曾再加詢問乙○○所稱之工地位置或公司等可資查證乙○○所云是否屬實等相關事項，即行同意購買。惟建築工地對於鋁門窗之訂作或價購，除固定規格者外，每因各建築規格不一，尺寸需求即未必相同。而建築業者，就規格尺寸不一者，因施工成本考量，本以該建築工地需用數量為之訂作購買，應無剩餘三十一口巨量之可能；果鋁門窗係固定規格者，亦應退回原購商家，為之退款或折價退款，亦無拿到舊貨廠賤售之理。可知，被告己○○雖有詢問鋁門窗之來源，然僅係隨意詢問，並無藉此確認所購鋁門窗是否屬於正當來源之真意，自無以此對被告己○○為有利之認定。④被告己○○復以：本件購買鋁門窗有為登記，且承辦員警追查至大瑰舊貨回收廠時，即主動提供監視錄影帶以供承辦員警追查出售本案鋁門窗之人，倘被告己○○知悉本案鋁門窗為來源不明之贓物，當無主動提供監視錄影帶之理云云。惟被告己○○是否知悉本案鋁門窗為來源不明之贓物，應以其購買時之認知為斷，其於購買時有無登記及案發後是否提供監視錄影帶，實與其購買時對本案鋁門窗認知之判斷無涉。況本案協和鋁窗公司失竊之鋁門窗係在被告己○○經營之大瑰舊貨回收廠查獲，被告己○○本身亦非無為警疑為實施竊盜者之可能，故其提出監視錄影帶之舉，雖可協助承辦員警追查實施竊盜或出售贓物者，但被告己○○此舉，亦不無藉此釐清其並非竊盜本案鋁門窗犯行者之意，尚難藉此推論被告己○○並無故買贓物之故意，所辯亦無可採。
㈢依上所述，被告己○○所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，其故買贓物，事證明確，犯行堪可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第三百二十條第一項竊盜罪及同法第三百四十九條第二
項贓物罪，法定刑得併科銀元五百元及一千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第三百二十條第一項竊盜罪及同法第三百四十九條第二項贓物罪，所得科處之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元及三萬元，最低為新台幣一千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元五千元及一萬元，最低額為銀元一元。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。㈡修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告戊○○與乙○○二人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
㈢按舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新刑法則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告戊○○有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告戊○○於前案執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，故被告戊○○行為時之舊法對被告並無不利。
㈣修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為
五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
㈤關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不
生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈥本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
四、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百二十一條第二款、第三款之毀壞安全設備、攜帶兇器竊盜罪（毀壞安全設備部分，業據公訴檢察官當庭追加，見原審卷第一０二頁）；被告己○○所為，係犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪。被告戊○○與乙○○間（原審誤繕為乙○○與己○○間），就竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告戊○○於九十四年間，曾犯二次竊盜罪，經法院判處有期徒刑五月、三月確定，分別於九十四年五月三日及九十五年四月十一日，易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，應依修正前刑法第四十七條累犯規定加重其刑。
五、原審以被告戊○○、己○○二人，罪證明確，並為新舊法比較，適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第二款、第三款、第三百四十九條第二項、修正前刑法第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告戊○○恣意竊盜他人工地材料，嚴重影響他人建築工程之進度、犯後否認犯行及被告己○○雖否認犯行，惟能提供監視錄影帶以供承辦員警查緝竊盜犯行之態度等刑法第五十七條科刑事項，量處被告戊○○有期徒刑十月；被告己○○有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算壹日之易科罰金折算標準。並就被告戊○○與乙○○共同行竊，且屬乙○○所有且供其犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告戊○○、己○○二人，上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
六、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國96年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。