臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2553號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院98年上訴字第2553號刑事判決

裁判日期：民國99年01月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2553號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院98年度訴字第929號中華民國98年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3010號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○所犯如附表編號1至7所示之罪，各處如附表編號1至7所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾捌年陸月；未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支（序號000000000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國91年間犯施用第一、二級毒品等罪，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第307號各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，93年間又犯施用第一、二級毒品等罪，經該院以93年度訴字第1662號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，接續執行後，於95年4月14日假釋出監；惟其於假釋期間內，復犯施用第一級毒品等罪，而為國防部中部地方軍事法院分別以95年度訴字第103號、第132號先後判處有期徒刑1年4月及1年6月，並定應執行刑為有期徒刑2年7月確定，及因犯施用第二級毒品罪，由臺灣臺中地方法院以95年度豐簡字第667號判處有期徒刑5月確定，前述假釋並經撤銷，而餘殘刑4月15日；嗣上開各罪經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第2714號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年6月確定，至97年2月20日始執行完畢。詎甲○○仍未遠離毒品，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，以其向不知情之母曹黃金哖所借用門號為0000000000號之SIM卡1枚置入其所有不詳廠牌之行動電話機具（序號000000000000000號）內，供其對外聯繫販賣海洛因之用，而分別如附表編號1至7所示，經與 王証義 所持用之0000000000號行動電話聯絡後，在附表編號1至7所載之時間、地點，每次均將第一級毒品海洛因1包販賣給王証義，而得款新臺幣（下同）3000元，先後計7次，共取得21000元之金額，其各次販賣之對象、時間、地點、交易過程及所得財物等，均詳如附表編號1至7所示。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人王証義、 蔡佳昇 於檢察官訊問時具結後所為之陳述，未見有受任何不當外力之干擾，檢察官於偵查時復無不法取供之情事，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對證人王証義、蔡佳昇取供之情形，則依上開說明，證人王証義、蔡佳昇於檢察官訊問時所為之陳述，均有證據能力。
二、次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查被告所使用門號為0000000000號之行動電話係由彰化縣警察局員林分局報經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請實施通訊監察獲准，監察期間分別為：①自97年11月12日10時起至97年12月12日10時止，②97年12月31日10時起至98年1月23日10時止等事實，有原審法院97年聲監字第000537號、97年度聲監字第000637號通訊監察書及電話附表之影本各1份附卷可稽（見警卷第181至183、184、186頁）；又上開監察期間內，被告以0000000000號行動電話與證人王証義所持用0000000000號行動電話通聯，而經警方監聽後，所制成之通訊監察譯文（見97年度他字第1551號卷第63至89頁），經證人王証義及被告於原審中均坦承為其間之對話內容無誤（見原審卷第26頁、88頁反面），被告及其辯護人於原審及本院審理時亦均不爭執上開通訊監察譯文之證據能力（見原審卷第47頁、本院卷第56頁反面至57頁），復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法對當事人提示並告以要旨而踐行調查證據之程序，則上開監聽錄音之譯文即與播放錄音具有同等價值，而有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。本件除上述證人王証義、蔡佳昇於偵查中具結之證詞及前開通訊監察譯文外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括書證），因檢察官、被告及辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告對其有以前述0000000000號行動電話與王証義所持
用之0000000000號行動電話聯繫後，分別於附表編號1至7所示之時地，每次均向王証義拿取3000元，而交付第一級毒品海洛因1包給王証義，先後共有7次等情節，雖供承屬實；然矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱其與王証義為國中同學，已認識多年，絕無販賣海洛因給王証義，其等係合資購買海洛因，因其購買之上手不隨便接觸陌生人，故每當王証義欲購買海洛因時，其即連同自己之出資，合資向上手購買，俾可取得較多之量云云。選任辯護人則為被告辯護略以王証義與被告為國中同學，因無購買海洛因之管道，而詢問被告，適被告亦有施用海洛因，雙方才合資購買，且王証義於原審時也有證述雙方為合資購買之情節，此並有通訊監察譯文可證非虛，原審未察，遽為被告有罪之判決，顯有違誤等語。經查：
⒈門號為0000000000號之行動電話號碼乃被告之母曹黃金哖所
申得，然為被告借用後，被告置入其所有不詳廠牌之行動電話機具（序號000000000000000號）內使用，而門號0000000000號行動電話則係證人王証義所申用，被告與證人王証義之間即以上述各自持用之行動電話聯繫後，約定於附表編號1至7所示之時地，每次均由被告向證人王証義拿取3000元，再交付第一級毒品海洛因1包給證人王証義等情節，業據證人王証義於檢察官訊問及原審法院審理時均具結後證述在卷（見97年度他字第1551號卷第102至105頁、原審卷第87至97頁反面)，並經被告坦承無誤（見原審卷第25反面至27頁、第46頁反面、本院卷第71頁反面），復有通聯調閱查詢單2紙、被告全戶戶籍資料查詢結果1張（以上見97年度他字第1551號卷第10、13頁，警卷第45頁）及其間通聯之通訊監察譯文（見97年度他字第1551號卷第63至89頁）等附卷可為佐證，而足認屬實。
⒉又案經歸納證人王証義於檢察官訊問及原審法院審理時所具
結之證詞，可知證人王証義始終證稱其係向被告購買海洛因7次，詳如附表編號1至7所示，以供自已施用；亦即，以證人王証義方面之認知，其乃基於買賣交易之意思，向被告買入海洛因7次以供己施用。惟證人王証義所以知向被告購買海洛因，乃因被告打電話給證人，向證人表示其有毒品海洛因，證人如果要買毒品，可以找被告等情節，亦經證人王証義一再證述在卷（見97年度他字第1551號卷第104頁、原審卷第89頁）。復觀證人王証義與被告間以前述行動電話通聯，而經警方監聽後所製成之通訊監察譯文，每次均為證人王証義邀約被告打網咖幾小時之對話，然此即代表證人王証義欲向被告購買海洛因之意，則經證人王証義於檢察官訊問時敘明在卷（見上開他字卷第103頁），證人王証義並再進一步說明，稱上開暗語是被告說的，不管提到的是1個小時、3個小時或5個小時，意思都是要購買3千元海洛因（見上開他字卷第104頁），且有關上述王証義所證稱本件係由被告設計暗語以供雙方聯繫交易海洛因乙節，被告從無加以爭執，自足認為真。從而，由其間上開往來之具體情節綜合加以判斷後，既係被告主動向證人王証義招攬，並提供暗語以使證人與之聯繫，證人復係以向被告購買海洛因之意，而於附表編號1至7所示時地，均交付3000元給被告，再向被告取得海洛因1包，則徵諸常情，如附表編號1至7所示其間毒品往來之7次，均應係被告以販賣之意所出售給證人王証義等事實，已足令常人均可信至無所懷疑之程度。
⒊再者，證人王証義於原審證述與被告之交情普通，平常很少
見面等語（見原審卷第88頁），而被告亦於原審中自承與證人王証義不常往來，1個月見面1至2次（見原審卷第100頁），足見其間無何交情，顯無緊密之關係。但販賣毒品乃毒品危害防制條例所規定之重罪，且為杜絕毒品之泛濫，近年來檢、警、調等政府機關嚴加查緝，眾所週知，倘無利可圖，又非有特殊親密之關係者，行為人應無一再冒險而與同一對象在公共場合反覆交易之理。又一般司法實務上，除被告自承外，幾難查得行為人實際獲利之情形，則其坦承犯行者被論以販賣之重典，矢口否認犯行者，反囿於有無得利難以究明而被輕縱，洵非事理之平。故除有具體事例可證確未取得任何利潤外，於一般交易之情形，認定販賣之人必有一定利得，應不違反經驗法則及論理法則。以上述事理觀諸本案，被告與證人王証義之間既無特殊情誼，也無其他事證可認被告係以從上手所取得之原價而轉售給王証義，自足認定被告每次均係基於營利之犯意，而分別實施如附表編號1至7所示各次販賣海洛因之行為。
⒋至被告及其選任辯護人均辯解被告係與證人王証義合資購買
海洛因乙節，查證人王証義雖於原審行交互詰問之初，證稱附表編號1之該次，被告有直接向他表示也有出錢，及被告曾向他表示有一起出錢，至於什麼時候講的，他已忘記了云云（見原審卷第90頁、94頁反面），但王証義前於偵查中已經明白證述未跟他人合資購買海洛因等語（見97年度他字第1551號卷第104頁），故上開於原審所證述之情節，不僅先後矛盾不一，致難遽信屬實；且證人王証義於原審所言被告有合資等語，依其證詞，係經被告所告知而來，並無其他實證可佐，以此等空泛之證詞，自不足令本院捨棄前開積極之證據不顧，而即可反轉給予被告有利之判斷，逕認其絕無販賣之行為；況證人王証義於原審固先作出上述證詞，但後來就被告究竟有無合資購買乙節，已更改證詞稱：他不知道被告於附表編號1至7所示之7次，是否每次都有出錢合資購買，他只是將3000元拿給被告，跟被告拿海洛因等語（見上開他字第104頁）。則被告及其辯護人方面上開所為辯解，既乏其他直接或間接之證據可釋明其有與證人王証義合資購買之可能，即非可採。此外，證人王証義與被告之間於98年2月4日17時12分11秒許之通訊監察譯文中，雖有出現「你有要包嗎」、「你有要合嗎」之對話內容（見上開他字卷第98至99頁）；然此部分並不在本件所起訴如附表編號1至7所示交易時間之範圍內，本即無予斟酌之必要；遑論其距最後1次交易即附表編號7部分於98年1月7日所為之犯行，已係約1個月之後，在此期間內，被告與證人王証義之關係，有無變化，無從得知，故其間縱於98年2月4日有上述對話，也無法回溯證明如附表編號1至7所示者，乃被告所合資購買而非販賣之行為。
⒌綜合前述，本件事證明確，被告意圖營利，而販賣第一級毒
品海洛因如附表編號1至7所示等各次犯行，均已足可認定；前揭否認犯罪而辯稱其係與王証義合資購買云云，應非實情，自不足採。
㈡新舊法之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議之意旨可資參照。查本件被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日修正公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋亦同此見解）。是被告犯後法律已有變更，爰就本件新舊法之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販
賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」惟修正後之毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」經予比較後，顯以修正前該條例第4條第1項之規定有利於被告。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1
項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。
是修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，將得減輕其刑修正為減輕或免除其刑，並增列第2項規定被告於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此部分新修正及增訂之規定顯較舊法所定者有利於被告。
⒊案經就與被告甲○○罪、刑有關之所有規定，依刑法第2條
第1項及前揭最高法院之決議意旨，綜其全部罪刑而為比較後，可知究為新法或舊法有利於被告，應以被告之犯行是否符合修正後該條例第17條之規定為斷。而於一罪一罰之原則下，經逐一檢視本件被告所為如附表編號1至7所示等7件犯行後，因均無新法第17條第1項、第2項所定應減免其刑或減輕其刑之情形，故被告所為如附表編號1至7所示等各次犯行，均應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之舊法對被告論罪科刑。
㈢論罪科刑部分：
⒈核被告甲○○就附表編號1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；且：
⑴被告於附表編號1至7所示各次為販賣第一級毒品海洛因而持
有之低度行為，應均為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
⑵修正前刑法第56條連續犯之規定，已於95年7月1日起廢除，
本案被告犯罪在95年7月1日之後，自無修正前刑法第56條連續犯之適用。又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；且被告販賣海洛因給王証義之各次時間、地點均截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，依社會通念，當以評價為數罪始較適當，方符刑罰公平原則。故被告所犯如附表編號1至7所示各次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨誤認被告所為7次販賣第一級毒品等犯行，核屬「集合犯」之犯罪型態，應以一罪論處，尚有未洽。
⑶被告曾於91年間犯施用第一、二級毒品等罪，經臺灣彰化地
方法院以92年度訴字第307號各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，93年間又犯施用第一、二級毒品等罪，經該院以93年度訴字第1662號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，接續執行後，於95年4月14日假釋出監；惟其於假釋期間內，復犯施用第一級毒品等罪，而為國防部中部地方軍事法院分別以95年度訴字第103號、第132號先後判處有期徒刑1年4月及1年6月，並定應執行刑為有期徒刑2年7月確定，及因犯施用第二級毒品罪，由臺灣臺中地方法院以95年度豐簡字第667號判處有期徒刑5月確定，前述假釋並經撤銷，而餘殘刑4月15日；嗣上開各罪經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第2714號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年6月確定，至97年2月20日始執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等各1份附卷可稽，其於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，就附表編號1至7等各次犯行均構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就其所犯如附表編號1至7所示等各次犯行，除法定刑為死刑及無期徒刑以外之部分，均加重其刑。
⑷公訴意旨雖認本件不應適用刑法第59條之規定，對被告酌量
減輕其刑；惟如附表編號1至7所示，被告每次販賣第一級毒品所得之財物均為3000元，著實不多，所生危害遠不及於大量且長期販賣海洛因之盤商，若科以最輕之法定本刑無期徒刑，實嫌過苛，難認符合罪刑相當原則及比例原則，也無以與上述危害國人健康最劇者有所區隔，在客觀上顯足以引起一般人之同情，故上開公訴意旨所示見解，尚值斟酌。爰依刑法第59條所定，就被告7次販賣海洛因之犯行，均酌量減輕其刑，並皆先加後減之。
⒉原審判決以被告確有實施如附表編號1至7所示販賣第一級毒
品海洛因等犯行，而予論罪科刑，固非無據。惟按販賣毒品罪，須以營利為目的，且有罪判決書之事實欄，應明確記載被告之犯罪事實，始足為適用法律之依據，而營利之意圖既係販賣第一級毒品罪之構成要件，則此項構成要件之事實，即應於事實欄中加以載明；但原審判決之事實欄就被告具有營利之意圖乙節未加交代，理由內即認被告構成販賣第一級毒品罪，前後顯有矛盾，致無可維持。另被告上訴意旨爭執其係與證人王証義合資購買海洛因，及縱認其犯有如附表編號1至7所示販賣第一級毒品等罪，亦屬「集合犯」，為實質上一罪，原審以數罪論處，顯有違誤云云，則均無理由，其理已見前述。然原判決既有上開違誤之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前有多次施用毒品罪之前科，明知毒品海洛因危害人體身心之健康匪淺，竟販賣以牟取不法利益，殊非可取，經再考量被告各次犯罪之動機、目的、手段、方法、所得及矢口否認犯行之態度等一切情狀後，就其各次犯行，分別量處如主文第2項所示之刑及定其應執行刑。至於沒收部分，未扣案被告所有不詳廠牌之行動電話機具1支(序號000000000000000號)，乃被告置入門號0000000000號之SIM卡後，供販賣第一級毒品海洛因給王証義所使用之聯絡工具，前已得證，且該支不詳廠牌之行動電話機具確係被告所有，亦經其於原審坦承無誤（見原審卷第25頁反面），故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又上開門號為0000000000號之SIM卡1枚因非被告所有，故無可沒收；另被告每次販賣第一級毒品海洛因所得之財物皆為3000元，合計共21000元，均應依毒品危害防制條例第19第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：證人蔡佳昇以門號0000000000號電話，於97
年10月24日19時3分許，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，聯繫買賣毒品之事宜後，被告在彰化縣○○鎮○○路與浮圳路之交岔路口附近，以當場收受現金1千元之方式，販賣第一級毒品海洛因1包予證人蔡佳昇1次。因認被告此部分之犯行，亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；復認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第8號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。再按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認為被告尚涉有前揭販賣第一級毒品之罪嫌，無非
是以證人蔡佳昇於檢察官訊問時之證述，及於97年10月24日19時3分許，證人蔡佳昇持用之門號0000000000號行動電話有與被告所持用之0000000000號行動電話通話聯絡之通聯紀錄為其論據。然訊據被告堅決否認其有此部分之之犯行，辯稱其於97年10月24日並未與證人蔡佳昇會面等語。
㈣經查：
⒈證人蔡佳昇於檢察官訊問時固證稱：其有於97年10月24日19
時3分許，以其持用之門號0000000000號電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告聯繫買賣毒品之事宜，嗣與被告在彰化縣○○鎮○○路與浮圳路交岔路口附近會面，支付被告1千元，而向被告購買毒品海洛因1包等語（見97年度他字第1551號卷第177頁)。且卷附之行動電話通聯紀錄亦顯示，證人蔡佳昇持用之門號0000000000號行動電話，有於97年10月24日19時3分許，與被告所持用之0000000000號行動電話通話聯絡（見上開他字卷第10頁）。
⒉惟上開行動電話通聯紀錄本身僅足以證明被告有與證人蔡佳
昇通話之事實，至於通話之內容，則無法自通聯紀錄查知；故被告是否確以前開行動電話，在與證人蔡佳昇通話時，聯繫販賣第一級毒品海洛因給蔡佳昇之事項，無從得知。是上開行動電話之通聯紀錄雖與證人蔡佳昇所述之毒品海洛因交易具有相當程度之關聯性，但尚未足使一般人對於施用毒品者即證人蔡佳昇之證述無合理之懷疑存在，而得確信其證詞為真實之程度。換言之，上開行動電話通聯紀錄僅合於補強關聯性之要件，尚未具補強真實性之程度，應不足以擔保證人蔡佳昇於檢察官訊問時所證述其有向被告購買毒品海洛因之情節屬實。
⒊證人蔡佳昇雖有於原審法院審理時再到庭為證（見原審卷第
81頁反面至第87頁正面)，然推翻其偵查中之證詞，改口證稱先前於偵查中所言者不實，實際上其並未向被告購買海洛因，當初於偵查中所言者，係因警方表示已經有人指證被告，其心想若指訴被告，應可儘速離開警察局，方順應警方所告知之資訊，亦稱有向被告購買毒品等語。查證人蔡佳昇先後所言，已有矛盾不一之瑕疵可指，復無其他適合之事證足以釐清其何次所言方屬可採，則被告果否犯有此部分販賣第一級毒品之犯行，顯有疑義未明。
⒋此外，復查無其他積極適合之證據，足資證明被告於前揭有
罪部分以外，尚有公訴意旨此部分所指販賣第一級毒品之行為，則揆諸前開刑事訴訟法所定暨最高法院揭示之判例意旨，即應予被告此部分無罪之判決；惟因公訴人以此部分與前開已論罪科刑者具有集合犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月14日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官許旭聖法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國99年1月14日附表┌──┬───┬─────┬──────────┬───────────┐│編號│販賣之│販賣之時間│交易過程及被告販賣毒│被告所犯罪名及科刑（含│││對象│及地點│品海洛因所得之財物│主刑及從刑）│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││王証義│97年11月12│王証義以其持用門號為│甲○○販賣第一級毒品，││││日20時19分│0000000000號之行動電│累犯，處有期徒刑拾伍年││││許，在彰化│話，撥打甲○○所有不│肆月。未扣案不詳廠牌之││││縣員林鎮員│詳廠牌之行動電話機具│行動電話機具壹支（序號││１││ 林游 泳池附│但插用其母所有091796│000000000000000）沒收││││近之OK便利│9022號SIM卡之行動電│，如全部或一部不能沒收││││商店旁。│話，欲向甲○○購買第│時，追徵其價額或以其財│││││一級毒品海洛因，而約│產抵償之；未扣案販賣第│││││在上述時、地，由 曹源 │一級毒品所得之財物新臺│││││森販賣海洛因1包給王│幣參仟元沒收，如全部或│││││証義，得款新臺幣（下│一部不能沒收時，以其財│││││同）3000元。│產抵償之。│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││王証義│97年12月5│王証義以其持用門號為│甲○○販賣第一級毒品，││││日20時許，│0000000000號之行動電│累犯，處有期徒刑拾伍年││││在彰化縣員│話，撥打甲○○所有不│肆月。未扣案不詳廠牌之││││林鎮員林游│詳廠牌之行動電話機具│行動電話機具壹支（序號││││泳池附近之│但插用其母所有091796│000000000000000）沒收││２││OK便利商店│9022號SIM卡之行動電│，如全部或一部不能沒收││││旁。│話，欲向甲○○購買第│時，追徵其價額或以其財│││││一級毒品海洛因，而約│產抵償之；未扣案販賣第│││││在上述時、地，由曹源│一級毒品所得之財物新臺│││││森販賣海洛因1包給王│幣參仟元沒收，如全部或│││││証義，得款3000元。│一部不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││王証義│97年12月7│王証義以其持用門號為│甲○○販賣第一級毒品，││││日13時42分│0000000000號之行動電│累犯，處有期徒刑拾伍年││││許，在彰化│話，撥打甲○○所有不│肆月。未扣案不詳廠牌之││││縣員林鎮員│詳廠牌之行動電話機具│行動電話機具壹支（序號││││ 林游泳池 附│但插用其母所有091796│000000000000000）沒收││３││近之OK便利│9022號SIM卡之行動電│，如全部或一部不能沒收││││商店旁。│話，欲向甲○○購買第│時，追徵其價額或以其財│││││一級毒品海洛因，而約│產抵償之；未扣案販賣第│││││在上述時、地，由曹源│一級毒品所得之財物新臺│││││森販賣海洛因1包給王│幣參仟元沒收，如全部或│││││証義，得款3000元。│一部不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││王証義│97年12月8│王証義以其持用門號為│甲○○販賣第一級毒品，││││日19時16分│0000000000號之行動電│累犯，處有期徒刑拾伍年││││許，在彰化│話，撥打甲○○所有不│肆月。未扣案不詳廠牌之││││縣員林鎮員│詳廠牌之行動電話機具│行動電話機具壹支（序號││││林游泳池附│但插用其母所有091796│000000000000000）沒收││４││近之OK便利│9022號SIM卡之行動電│，如全部或一部不能沒收││││商店旁。│話，欲向甲○○購買第│時，追徵其價額或以其財│││││一級毒品海洛因，而約│產抵償之；未扣案販賣第│││││在上述時、地，由曹源│一級毒品所得之財物新臺│││││森販賣海洛因1包給王│幣參仟元沒收，如全部或│││││証義，得款3000元。│一部不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││王証義│97年12月31│甲○○以其所有不詳廠│甲○○販賣第一級毒品，││││日20時15分│牌之行動電話機具但插│累犯，處有期徒刑拾伍年││││許，在彰化│用其母所有0000000000│肆月。未扣案不詳廠牌之││││縣員林鎮員│號SIM卡之行動電話，│行動電話機具壹支（序號││││林游泳池附│撥打王証義所持用門號│000000000000000）沒收││５││近之OK便利│為0000000000號之行動│，如全部或一部不能沒收││││商店旁。│電話，詢問王証義是否│時，追徵其價額或以其財│││││欲購買第一級毒品海洛│產抵償之；未扣案販賣第│││││因，而約在上述時、地│一級毒品所得之財物新臺│││││，由甲○○販賣海洛因│幣參仟元沒收，如全部或│││││1包給王証義，得款300│一部不能沒收時，以其財│││││0元。│產抵償之。│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││王証義│98年1月2日│王証義以其持用門號為│甲○○販賣第一級毒品，││││22時16分許│0000000000號之行動電│累犯，處有期徒刑拾伍年││││，在彰化縣│話，撥打甲○○所有不│肆月。未扣案不詳廠牌之││││員林鎮員林│詳廠牌之行動電話機具│行動電話機具壹支（序號││││游泳池附近│但插用其母所有091796│000000000000000）沒收││６││之OK便利商│9022號SIM卡之行動電│，如全部或一部不能沒收││││店旁。│話，欲向甲○○購買第│時，追徵其價額或以其財│││││一級毒品海洛因，而約│產抵償之；未扣案販賣第│││││在上述時、地，由曹源│一級毒品所得之財物新臺│││││森販賣海洛因1包給王│幣參仟元沒收，如全部或│││││証義，得款3000元。│一部不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││王証義│98年1月7日│王証義以其持用門號為│甲○○販賣第一級毒品，││││20時49分許│0000000000號之行動電│累犯，處有期徒刑拾伍年││││，在彰化縣│話，撥打甲○○所有不│肆月。未扣案不詳廠牌之││││員林鎮員林│詳廠牌之行動電話機具│行動電話機具壹支（序號││││游泳池附近│但插用其母所有091796│000000000000000）沒收││７││之OK便利商│9022號SIM卡之行動電│，如全部或一部不能沒收││││店旁。│話，欲向甲○○購買第│時，追徵其價額或以其財│││││一級毒品海洛因，而約│產抵償之；未扣案販賣第│││││在上述時、地，由曹源│一級毒品所得之財物新臺│││││森販賣海洛因1包給王│幣參仟元沒收，如全部或│││││証義，得款3000元。│一部不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│└──┴───┴─────┴──────────┴───────────┘