裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第306號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪志宏選任辯護人洪錫鵬律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17287號），本院判決如下：
主文洪志宏販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號13、14所示之物，均沒收銷燬之。扣案如附表一編號1至
12、15至40所示之物，均沒收之。事實
一、洪志宏明知MDMA（俗稱搖頭丸，以下同）業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮、Mephedrone、XLR-11、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Ethylone）亦經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可均不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命、硝甲西泮、Mephedrone、XLR-11、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Ethylone）之犯意，於民國105年6月底某日凌晨2時許，在臺南市某處，向真實姓名年籍不詳之某成年人，以新臺幣（下同）52萬元購買第三級毒品愷他命1公斤、以18萬元購買摻有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命、Mephedrone、XLR-11、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Ethylone）之三合一毒品咖啡包原料1公斤、以6萬元購買如附表一編號13所示摻有第二級毒品MDMA搖頭丸240顆、以3250元購買如附表一編號12所示摻有第三級毒品硝甲西泮之圓形毒品錠劑（俗稱一粒眠）250顆而持有之，並以附表一編號32、34至40所示之物作為分裝工具進行分裝，欲伺機販賣予不特定人以牟利，未及賣出即因員警據報洪志宏所居住高雄市○○區○○道路○○○號12樓有人聚集吸食愷他命，員警於105年7月5日下午3時50分許，於上址1樓見洪志宏外出遂上前盤查，洪志宏主動交出持有之附表一編號1所示之愷他命11包；復於同日下午4時10分許，經洪志宏同意而偕警至其上開住屋處執行搜索，當場扣得附表一編號2至46與附表二編號1所示之物，而止於未遂，洪志宏於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向處理之員警坦承上開扣案毒品係用以販賣而販入自首犯罪，嗣並接受裁判，因悉上情。洪志宏於偵查及審判中均自白全部犯行。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷─按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告洪志宏（下稱被告)及辯護人於本院行準備程序時，均明示同意有證據能力（見院卷第88頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由─㈠前揭犯罪事實，業據被告於警偵及本院審理時供承不諱（見
警卷第6-16頁、偵卷第5-7、21-23、28、98-101、107-10
8、121頁、偵聲第8-9頁、聲羈卷第3-6頁、院卷第31-3
4、92頁），且經證人 劉怡岑 於警偵證述明確（見警卷第17-21頁、偵卷第114頁），並有自願性同意受搜索同意書（見警卷第31-32頁）、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及照片（見警卷第33-43、59-60頁）、高雄市政府警察局左營分局毒品初步檢驗報告單及照片各3份（見警卷第46-51頁）、現場查獲及扣案物品照片16張（見警卷第61-64頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗105年9月10日高市凱醫驗字第00000、00000、00000號鑑定書（見偵卷第65-93頁）、左營新庄派出所警員105年10月12日職務報告（見偵卷第104頁）、高雄市政府警察局左營分局106年7月12日高市警左分偵字第00000000000號函暨員警職務報告、刑事案件報告書各1份（見院卷第39、43-4
4頁）、臺灣高雄地方法院檢察署106年8月25日雄檢 欽國
105偵17287字第00000號函暨 張國慶 105年度偵字第2757
5號不起訴處分書（見院卷第52-53頁反面）、扣押物品編號68號照片1張（院卷第55頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院106年9月4日檢驗報告（見院卷第70頁）、臺灣高雄地方法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（見院卷第72頁）、本院勘驗筆錄（見院卷第88頁正、反面）等在卷可稽，以及附表一、二所示之物扣案可佐，又扣案如附表一編號13、14所示之物經鑑驗含有第二級毒品MDMA成分（毒品名稱詳見附表一編號13、14「備註欄」），附表一編號1至9、編號
11、編號12、編號15至26、編號28所示之物經鑑驗含有第三級毒品成分（毒品種類及成分詳見附表一各該編號「備註欄」所示），再上開毒品均多已分裝或為錠劑，若係供己施用，衡情無須販入如此大量毒品，而增加遭查獲之可能，或因保存不當受損無法施用之風險，則被告坦承購入之目的是要販賣應屬可信，是被告自白與事實相符。應堪採信。
㈡又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠
離毒品，媒體之報導既深且廣，且嚴格查緝，而販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險而購買大量毒品，則被告顯係意圖販賣而販入第二、三級毒品，而預期相當之利得，是被告確有欲藉由販賣而販入本案第二、三級毒品以從中賺取買賣差價牟利之意圖，應可認定。
㈢綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分─㈠按MDMA屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二
級毒品，愷他命、硝甲西泮、Mephedrone、XLR-11、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Ethylone）亦經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得持有、販賣。
㈡次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法
律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度台上字第6004號判決意旨參照）。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪，被告意圖販賣而販入第二、三級毒品並持有（本件被告持有第三級毒品合計純質淨重逾20公克）之低度行為，分別為其販賣第二、三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈣公訴意旨認被告本件犯行係犯毒品危害防制條例第5條第2
項、同條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪嫌，尚有未洽，然被告販入第二、三級毒品之基本事實既屬同一，原審法院及本院審理中已依刑事訴訟法第95條第1款告知所犯販賣第二、三級毒品未遂罪名，使其得行使其攻擊、防禦權，自應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第二級毒品行為，未及售出即為警查獲，依刑法第25條第1項規定為未遂犯，均依同法第25條第2項之規定減輕其刑。
2.被告就本件犯行於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於員警尚無合理懷疑其涉犯本件販賣第二級毒品未遂犯行前，在前揭時地交付其所持有之附表一編號1所示愷他命11包供警查扣，並同意員警至其住處搜索扣得如附表一編號2至
46、附表二編號1所示之物，被告即於105年7月5日警詢時向員警坦承本件販賣第二級毒品未遂犯行，有被告警詢筆錄及員警職務報告各1份存卷可稽（見警卷第6-11頁、院卷第43頁），足認被告就本件所為犯行，符合自首之要件，自應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
4.被告因有前開未遂犯、偵審自白、自首減輕其刑事由之適用，爰依刑法第70條、第71條第2項之規定，依序遞減輕之。
5.至於被告於偵查中雖供述其毒品來源為張國慶，惟臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以犯嫌不足對張國慶不起訴處分，此有臺灣高雄地方法院檢察署106年8月25日雄檢欽國105偵17287字第58652號函附105年度偵字第27575號不起訴處分書在卷可稽（見院卷第52-53頁反面），是本件並未因被告供述而查獲正犯或其他共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑，附此敘明。
四、量刑審酌─爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害甚大，為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而意圖販賣而販入本件第二、三級毒品，法治觀念實屬淡薄，其販入本件第二、三級毒品數量非輕，所為足以助長毒品氾濫，危害社會風氣及治安，實不足取，惟念及被告自首犯行且分別於警、偵、審中均坦認犯行，犯後態度尚可，及被告販入本案第二、三級毒品尚未賣出即為警查獲之犯罪所生危害程度，兼衡被告自述學歷為高中肄業、目前從事司機工作、未婚、健康情形良好(見院卷第92頁反面)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收─㈠扣案如附表一編號13、14所示之物，經送驗後驗出含第二級
毒品MDMA成份(檢驗鑑定依據及結果詳如附表一編號13、14所示)，是上開毒品不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，以宣告沒收銷燬之，又包裹上開MDMA毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷毀，至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表一編號1至9、11、12、15至26、編號28所示之
物，經檢驗分別含有第三級毒品成分（毒品種類、鑑驗依據及結果均如附表一各該編號所示），揆諸前揭說明，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又包裹上開第三級毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收。至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。
㈢又扣案如附表一編號10、32、34至40所示之印模、拖盤、攪
拌器、封口機、電子磅秤及盛裝毒品所用之香菸盒、鐵盒、盒子、罐子等物，屬被告供犯本案犯罪所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈣另扣案如附表一編號27、29至31、33所示之咖啡粉、原料包
、空外包裝、空夾鏈袋等物，係被告所有，預備供本案販賣毒品犯行所用，屬犯罪預備之物，均應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈤至於附表一編號41至46所示之K盤、卡片、現金、行動電話
、帳冊等物，核與本案販賣第二級毒品未遂犯行無關，附表二編號1所示之物經鑑驗並非毒品，爰均不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告於105年6月底某日凌晨2時許，在臺
南市某處向真實姓名年籍不詳之某成年人，基於販賣第二、三級毒品之犯意所販入之毒品，除附表一編號1至28所示部分外，尚有附表二編號1所示之毒品，該包毒品經鑑驗後含有第一級毒品海洛因成分，因被告主觀上始終認為所販入之第二、三級毒品，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，因認被告此部分行為，亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌云云。㈡經查，附表二編號1所示之毒品由本院送請鑑驗，經高雄醫
學大學附設中和醫院以TLC（薄層色層分析法）、GC-MS（氣體色層-質譜分析法）、LC-MS/MS（液相層析串聯質譜儀法）進行鑑驗，鑑定結果略以：該包晶體物品並無海洛因、愷他命等毒品反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院10
6年9月4日檢驗報告可憑（見院卷第70頁），且經本院當庭勘驗該包物品為白色結晶狀，與其他包扣案愷他命毒品外觀並無差異，亦有本院勘驗筆錄、翻拍照片可佐（見院卷第55-56頁反面、第88頁反面），且公訴意旨所指高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，所採鑑驗方法化學成色法、GC/MSMS（氣相層析串聯質譜法，見偵卷第78頁）之準確度低於GC-MS（氣體色層-質譜分析法）、LC-MS/MS（液相層析串聯質譜儀法），有本院刑事案件電話記錄表在卷可憑（見院卷第72頁），是應以上開高雄醫學大學鑑定結果較為可採，再以附表二編號1所示之物與其他經鑑驗含愷他命等第三級毒品之物外觀、包裝形式均相同等情以觀，難認被告所販入之附表二編號1所示之物為第一級毒品海洛因，且公訴人到庭亦表示不再主張被告此部分犯行容有「所知輕於所犯，從其所知」之情形，是檢察官認被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第
二、三級毒品罪嫌，即有未洽，本院本應就此部分為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有實質及裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第25條、第55條、第62條、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明蓉到庭執行職務。
中華民國106年11月28日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官黃鳳岐法官賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月28日
書記官郭淑芳附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。