裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1250號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1250號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告嚴喬蓁（原名嚴庭妤）選任辯護人江信賢律師
蔡麗珠 律師 鄭安妤 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5712號），本院判決如下：
主 文嚴喬蓁 （原名嚴庭妤）共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
事實
一、嚴喬蓁（原名嚴庭妤）與真實姓名、年籍不詳，自稱「 陳天澤 」之成年男子（下稱「陳天澤」）均明知愷他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已依毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列為第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，由「陳天澤」先於民國108年3月20日晚間9時55分、108年3月22日下午2時12分許，在通訊軟體「WeChat」之「高雄聚集地」群組內刊登含「洋酒（指毒品咖啡包）」、「小姐（指愷他命）」等販賣毒品暗語之訊息，並將附表編號3所示具通訊功能之電子產品交與嚴喬蓁，供嚴喬蓁直接與有意購毒者洽商交易細節；適警員 曹仲廷 執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，於108年3月25日上午11時28分許起，喬裝買家與嚴喬蓁商議購買愷他命之事宜，並商定以新臺幣（下同）1萬8千元之價格交易愷他命5包。同日晚間9時許，嚴喬蓁依約先到達位於臺南市○○區○○路0段000號之「車之輪汽車百貨」，因警員曹仲廷將所駕車輛停放於上址對面即同路段1062號之土地銀行前，即由不知情之友人 周忠男 （所涉販毒罪嫌另經檢察官為不起訴處分確定）陪同嚴喬蓁前往，俟嚴喬蓁自行進入上開車輛並於車內交付如附表編號1、2所示之愷他命5包與曹仲廷後，旋為曹仲廷表明身分而予逮捕，嚴喬蓁及「陳天澤」共同販賣愷他命之行為乃因而未遂。嗣經員警當場扣得如附表編號1、2所示之物，及於周忠男口袋內扣得如附表編號3、4所示之物，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局（下稱麻豆分局）移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：㈠以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告嚴
喬蓁及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡又以下所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反
法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、認定本件犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理中均坦承不諱，核與證人即陪同被告前往進行交易之周忠男於警詢、偵查中之陳述可互為參照（警卷第9頁正面至第11頁反面，偵查卷第29至34頁），並有如附表編號1至3所示之物扣案足憑，且有麻豆分局警員曹仲廷出具之職務報告、「WeChat」對話擷取圖片、語音訊息譯文、現場蒐證照片、如附表編號3所示電子產品內之照片、自願受搜索同意書、麻豆分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣臺南地方檢察署109年8月27日勘驗筆錄在卷可稽（警卷第12至31頁、第45至47頁，偵查卷第65頁、第69頁、第71頁、第85至87頁、第103頁），足認被告任意性之自白確與事實相符，堪以採信，上開事實自堪認定。
㈡又毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，
此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理，故舉凡有償之毒品交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，交付毒品而收取價金者通常皆有自毒品量差或價差牟利之營利情形；且被告已陳明「陳天澤」係關心其無工作，要其替他前往交易毒品，讓其賺錢，「陳天澤」沒有明確說會有多少錢，但表示如果賣出去會讓其抽成、會給其好處，就像給車馬費等語（參警卷第6頁正面，偵查卷第24頁，本院卷第58頁、第104頁），顯見被告與「陳天澤」皆有藉交易愷他命獲取金錢利益之意，是「陳天澤」販入及售出愷他命之實際價差具體為何雖無從查考，仍可認被告與「陳天澤」上開所為必有從中賺取買賣價差牟利之事實，亦足徵被告與「陳天澤」主觀上確有藉此牟利之不法意圖甚明。㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定於109年1
月15日修正公布，109年7月15日施行。該次修正後，販賣第三級毒品罪之構成要件雖未變更，但法定刑業由原定之「處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正為「處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，是修正後已提高併科罰金刑之最高刑度，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要。而依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則比較上開修正前、後規定之適用結果，因修正前規定法定刑之罰金刑上限較低，修正後規定顯未較有利於被告，自應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定予以論罪科刑。
⒉又被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定亦於10
9年1月15日修正公布，109年7月15日施行。修正前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；立法理由並明揭所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。本件被告因於偵查中及本院第一審審理言詞辯論終結時均自白上開犯行，無論依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應予減輕其刑，對被告尚無有利或不利之情形。⒊經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項前段，
應整體適用較有利於被告之109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等規定。
㈡按愷他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已依毒
品危害防制條例第2條第2項第3款規定列為第三級毒品，禁止非法販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度臺上字第3427號判決意旨參照）。查被告與「陳天澤」主觀上原已先形成販賣愷他命之犯意聯絡，並由「陳天澤」先在「WeChat」群組內以暗語刊登販賣愷他命之訊息，再由被告與喬裝買家之員警洽商交易時、地而前往交付毒品，客觀上亦已著手於販賣愷他命之犯行，僅因員警意在辦案而無購買愷他命之真意，事實上未能完成愷他命之交易；故核被告所為，係犯109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告與「陳天澤」就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈣被告上開犯行係已著手於販賣愷他命行為之實行，然因喬裝
買家之員警並無購買愷他命之真意而當場予以逮捕，為未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之；又被告犯上開之罪，於偵查及審判中均已自白該等犯行，合於109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項之規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告為警查獲後固曾供述其共犯為「陳天澤」，然自被告提供之「陳天澤」姓名及所使用之「FaceTime」帳號，均未能查獲相關犯罪事證乙情，有麻豆分局109年11月12日南市警麻偵字第1090587964號函附卷可考（本院卷第79頁），自不合於毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，無從據該項規定減輕其刑，附予指明。
㈤茲審酌被告應知悉愷他命等毒品戕害人體身心健康之鉅，亦
明知販賣愷他命等毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖小利，即無視法紀，與「陳天澤」共同著手販賣第三級毒品之犯行，所為危害社會治安和善良秩序，亦可見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該，惟念被告犯後已坦承犯行不諱，表現悔意，且其行為時年僅19歲，年紀尚輕，係依從「陳天澤」之指示行事，又遇員警設計誘捕而未能真正完成愷他命之交易，造成之實際危害尚屬有限，兼衡被告自承學歷為高中肄業，家有父母及哥哥，現於自家經營之服飾店幫忙（參本院卷第106頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈥末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其雖因一時失慮，致罹刑章，但考量其行為時年僅19歲，自身亦無毒品前案紀錄，係受「陳天澤」之邀而參與本件犯行，僅聽命行事而非主導交易之人，堪信被告經此偵、審程序及刑之宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新，並觀後效。另衡之被告未能堅拒「陳天澤」之邀約而與其共犯上開犯行，仍顯見其法治觀念有所欠缺，為確保被告記取教訓，培養正確之法律觀念，日後得以警惕自身行止，避免再犯，自以命其履行一定之負擔為宜，故依刑法第74條第2項第5款規定，併諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務；同時併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾兼收啟新及惕儆之雙效，以維法治。而緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再為犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本件緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，附此敘明。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之物經鑑定結果，確均檢出愷他命成分
，檢驗前、後之重量均詳如附表編號1所示，有前引高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（偵查卷第85至87頁）；而愷他命等第三級毒品雖無沒收銷燬之特別規定，但愷他命業經禁止非法販賣，當屬違禁物，且被告販賣愷他命未遂之行為已構成犯罪，自應依刑法第38條第1項規定，就扣案如附表編號1所示之愷他命均宣告沒收。上開愷他命之包裝袋5只，則係供包裹愷他命結晶之用，縱於檢測時將愷他命取出，勢仍有微量愷他命沾附其上無法析離，應依上開規定一併諭知沒收。㈡扣案如附表編號2、3所示之物係「陳天澤」所提供，分別用
以包裝上開5包愷他命，及供被告於上開犯行中與喬裝購毒者之員警聯繫使用，自均屬供被告犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；且因上開物品業已扣案，並無不能或不宜執行沒收之問題，故不另為追徵價額之諭知。㈢扣案如附表編號4所示之物尚無證據證明與本案有關，無從諭
知沒收；再被告為上開犯行時並未實際取得買賣愷他命之價金，亦無積極證據足證被告已因而獲有款項或其他利得，不能逕認其有何犯罪所得，無從宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官林容萱到庭執行職務中華民國109年12月16日
刑事第四庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林耿慧中華民國109年12月16日附錄所犯法條：
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：編號物品名稱數量說明1愷他命5包（含包裝袋5只，愷他命檢驗後淨重各為1.724公克、1.684公克、1.708公克、1.731公克、1.648公克）。均為白色結晶，檢驗前淨重各為1.735公克、1.695公克、1.719公克、1.741公克、1.658公克；鑑驗後已消耗之愷他命因現已不存，無從沒收。2包裝袋1只。包裹編號1所示5包愷他命之大包裝袋。3iPodtouch1支。被告進入員警所駕車輛前交付周忠男代為保管，故為警於周忠男口袋內扣得；扣押物品清單僅記載為白色手機（iPod），但依據AppStore關於「WeChat」之網頁說明（參本院卷第51至52頁），應係iPodtouch始與該通訊軟體相容。4iPhone6白色手機1支。周忠男所有，尚無證據證明與被告本件犯行有關。