裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第455號刑事判決
裁判日期：民國93年11月23日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更㈠字第四五五號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鄒永禎律師右上訴人因被告違反懲治盜匪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一五七一號，中華民國九十年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八一五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月。改造之仿「BERETTA」廠半自動手槍所製造具有殺傷力可發射子彈之玩具手槍壹支（按槍枝管制編號：0000000000號，扣押台灣桃園地方法院檢察署八十八年槍保管字第九八號）應予沒收。
事實
一、緣乙○○受雇於 黃郁翔 （未參與本案，業經檢察官以九十一年度偵字第一九一五七號不起訴處分確定；其另犯強盜而故意殺人部分，亦經本院九十三年度重上更
（三）字第三號判處無期徒刑，褫奪公權終身，上訴後，經最高法院判決上訴駁回而確定），在黃郁翔位於桃園縣中壢市○○路○○○號經營之『來客到』檳榔攤工作。乙○○與甲○○（經本院九十三年度重上更（三）字第三號判處無期徒刑，褫奪公權終身，上訴後，經最高法院判決上訴駁回而確定）共同基於犯強盜罪之犯意聯絡，於民國（下同）八十八年五月四日上午二時三十分許，向不知詳情之黃郁翔誆稱，欲尋人討債，請黃郁翔駕駛車號00︱三五六０號自用小客車，順道載送，而車行至桃園縣桃園市○○街○○○號前，乙○○、甲○○二人即在該處下車，黃郁翔離去乙○○旋即見丙○○方停妥所駕駛車號00︱三九二二號自用小客車（該車屬 鄔金玉 所有，起訴書誤載為三九二七號），即將其日前（同年月五月初某日），未經許可在『來客到』檳榔攤」向黃郁翔借得其所有仿「BERETTA」廠半自動手槍所製造（起訴書誤載為改造之九０手槍）具有殺傷力可發射子彈之玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）交予甲○○，甲○○明知該槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所列槍枝，非經許可不得持有，竟基於與乙○○共同未經許可持有上開槍枝之犯意聯絡，與乙○○上前共同毆打丙○○，並由甲○○持槍強押丙○○坐上丙○○原所駕駛之Ｒ七︱三九二二號小客車，推由乙○○駕駛該車，往桃園縣楊梅鎮地區行駛。其間，由甲○○持槍喝令丙○○交出身上財物，致丙○○不能抗拒，而由甲○○自行動手取丙○○身上之現金新台幣（下同）二千八百元、 金項鍊 一條及行動電話一具。乙○○、甲○○猶嫌丙○○交出財物太少，又命丙○○持金融卡下車至同鎮內不詳銀行之提款機提款，惟因提款機故障而未領得款項。其後，車行至桃園縣○○鎮○○路附近，乙○○、甲○○嚇令丙○○脫光身上所著衣物，僅剩一件內褲後下車，二人旋使用前述Ｒ七︱三九二二號之自用小客車逃逸。乙○○事後將上開作案所使用槍枝返還黃郁翔，黃郁翔將槍枝藏置於桃園縣中壢市○○路○○○號之『來客到』檳榔攤。嗣黃郁翔向警方供出持有槍枝，於八十八年七月二十日十六時許，由警方在桃園縣中壢市○○路○○○號之『來客到』檳榔攤查獲該槍枝（按扣押台灣桃園地方法院檢察署八十八年槍保管字第九八號，附於八十八年度偵字第一二三一九號卷第八頁）。八十八年七月二十五日，甲○○亦因另案被查獲，經丙○○指認後始查獲上情。上開汽車因使用後棄置，違規停放，經警方拖吊至中壢違規拖吊場經警方通知丙○○領回，盜匪所得現金二千八百元由甲○○交付予乙○○花用殆盡，金項鍊一條及行動電話一具則由甲○○變賣得款花用殆盡。
二、案經桃園縣警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由本院查：
一、被害人丙○○於警訊時供稱：我於八十八年五月四日凌晨二時三十分，在桃園市○○街○○號前，遭二名歹徒持槍將我押至桃園縣○○鎮○○路，令我脫掉全身衣褲，只著內褲後，洗劫我身上之金項鍊乙條、行動電話乙支、現金二千八百元、自小客車Ｒ七︱三九二二號，小客車於五月六日被警方尋獲，我已領回，持槍歹徒體型壯碩，另一名歹徒體型瘦小，均操國語口音，壯碩的說我們現在在跑路，瘦小的將我鑰匙拿去開啟車門負責駕駛，壯碩的拿槍押著我，坐在後座，在車上時，歹徒叫我把錢拿出，我說只有現金二千八百元，他們嫌太少，要我在一家銀行提款，他們坐在車上持槍指著我，我不敢逃跑，但不知因何提款機無法領錢，我回到車上告訴他們領不到錢，後就將車開往南，到楊梅省道時，歹徒要我把身上衣物脫掉，只著內褲，再把我脖子上的金項鍊拿走，到楊梅老莊路時，歹徒叫我下車，他們往龍潭方向離去，被警方查獲之歹徒二名（指甲○○與黃郁翔），其中甲○○就是持槍搶我之歹徒，我被搶時，歹徒是從一部深色自小客車下來（見核退字第一三九八號卷第十三頁反面、十四頁、十五頁反面、十六頁）。丙○○於警方查獲歹徒二名時，僅指認甲○○係搶劫之歹徒，並未指認黃郁翔亦係歹徒。惟黃郁翔係乙○○對其誆稱欲尋人討債，商請黃郁翔駕車載送乙○○、甲○○至桃園縣桃園市○○街○○○號前即行離去，既無何證據足認黃郁翔對乙○○、甲○○之強盜犯行事先知情，予以助力，且黃郁翔並無參與強盜之行為，自不能令黃郁翔對盜匪罪部分亦負共犯之責。黃郁翔亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第一九一五七號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可稽，足見被害人丙○○並無胡亂指認之情形。
二、按共同被告不利於己之陳述，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，得採為其他共同被告犯罪之證據，與其他共同被告犯罪事實之認定。本件共犯甲○○自警訊起即供認，本件係伊與被告乙○○一起所為（見核退字第一三九八號卷第四頁及卷附本院九十年上重訴字第二號判決理由欄貳部分所載、九十年七月十一日訊問筆錄）。甲○○於本院前審調查時更明白供稱，本件確是伊與乙○○所為，且伊已經被判死刑（按指九十年度上重訴字第二號），假如乙○○沒有做，伊沒必要拖他下水（見本院前審卷第二六頁九十年七月十一日訊問筆錄）。且本院前審當庭訊問乙○○與甲○○之身高體重，甲○○之身高一七八公分，體重八十五公斤；而乙○○則為身高一五八公分、體重五十五公斤（見本院前審卷第二六頁九十年七月十一日訊問筆錄）。此與被害人丙○○之前所述歹徒一壯碩、一瘦小之特徵完全相符。再黃郁翔於警訊時供稱，是乙○○於八十八年五月初向我借槍，過約三天他與甲○○至我檳榔攤要我載他們去桃園市找人，他們下車，接著我就走了（見核退字第一三九八號卷第八頁）。黃郁翔於本院前審調查時亦供稱，乙○○以前在伊之檳榔攤工作當小弟，伊不可能害他，今天如果要害乙○○，我死刑的案子與他無關，只要在死刑的案子拖他下水就可，不可能在本案害他（見本院前審卷第二七頁九十年七月十一日訊問筆錄）。本審審理中諭知同案被告甲○○轉以證人身分接受詰問，其證稱：「槍是乙○○交給我的，所以犯案完畢後，槍枝由乙○○取回。」、「槍枝係乙○○在我們要下車之時拿給坐在後座的我。」、「我在原審所說乙○○說要去收帳，並非事實，因為我當時係為了我官司上的利益才會這樣說，事實上應該是我與乙○○二人說好要去搶劫，我們是告訴黃郁翔說要去收帳。當時乙○○要向黃郁翔借車，由我們二人一起去，可是黃郁翔不借車給我們，所以我們就騙他說要去收帳，由黃郁翔開車載我們去現場。」、「我們當時坐在車上，乙○○坐在前座，我坐在後座。所以就由乙○○指揮黃郁翔在桃園市區繞行，尋找對象。突然乙○○就告訴黃郁翔說：就是他。於是他就開門要下車，並在下車之際把槍枝交給我。我隨即跟著下車，黃郁翔接著把車開走。」、「乙○○下車後，就推被害人丙○○，並動手打被害人。我則持槍站在旁邊，抵住被害人。」、「我是看到乙○○搶被害人的車鑰匙，並由我將丙○○押上車，坐在後座。」、「因為丙○○當時身上沒有多少錢，我搜他皮包的時候看到有提款卡，所以就要他去提款。」、「乙○○把車子開到楊梅一偏僻處所後，我要丙○○自己把衣服脫掉後，叫他下車。」、「警詢筆錄係不實在的，因為本案係黃郁翔向警方報告才會破案，並非被害人丙○○報警指認的，所以我當時是想把黃郁翔拉下水為共犯。」（見本院九十三年八月三十一日審判筆錄）。是共同被告甲○○不利於己之陳述，並無瑕疵可指，且就被害人指訴二人之身高體形，其他證人黃郁翔又說明當日二人誆稱要討債而順道搭載二人之情形，經調查結果，又與事實相符者，即得採為本案被告乙○○犯罪之證據，其犯罪事實堪予認定。
三、此外，並有Ｒ七︱三九二二號車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表︱查詢車輛認可資料（見八十八年度偵字第一０二七八號卷第一宗第二二二頁、八十八年度核退字第一三九八號卷第二０頁）及桃園縣警察局受理各類案件紀錄表各一紙附卷可稽暨上開作案所用具殺傷力改造槍枝一支扣案可證。且扣案改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號（按扣押台灣桃園地方法院檢察署八十八年槍保管字第九八號，附於八十八年度偵字第一二三一九號卷第八頁）送鑑定結果，認係仿「BERETTA」廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年七月二十七日刑鑑字第七一八七一號鑑驗通知書在卷可按（附於台灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第一二三一九號卷內第十頁，業經本院調卷核閱無訛）。被告乙○○自稱係客家人，惟以台灣現時交通方便、媒體資訊交往頻繁，除非在客家地區久住且未與外界接觸交往，以及年紀較大者仍保有幼時之口音外，一般客家子弟亦未必有客家口音，不能因丙○○所述歹徒操國語口音，即認定非被告乙○○所為。況黃郁翔於本院前審證稱伊亦係客家人，但從未聽過乙○○說過客家話（見本院前審卷第二七頁九十年七月十一日訊問筆錄）。又被告之兄、嫂、及母親亦即證人 曾致松 、 徐美鈴 、 曾月娥 等三人及證人 戴金湖 於原審調查中固均到庭陳述，被告於八十八年五月四日凌晨，應無可能在前述強盜之場所犯罪云云。惟彼等或為被告乙○○之親人或僱主，證言難免偏頗，且該日既非特殊之日子，該四人又何能記憶清楚，顯見彼等所述為迴護被告乙○○之說詞，不足採信。
四、本件應係被告乙○○與甲○○所為無疑。而丙○○於深夜突遭歹徒二人持槍毆打，並被強押至己所駕駛之自用小客車上，任憑駛往郊區偏僻之處，交出身上所有財物，嗣並被迫褪盡身著衣物僅剩一件內褲下車，足認丙○○確因遭被告乙○○與甲○○施強暴、脅迫，客觀上陷於不能抗拒情況。又前述槍枝原係黃郁翔持有，乙○○向黃郁翔借用而持有，則就非法持有槍枝部分，乙○○與黃郁翔即有共同持有之犯意與行為之分擔，應論以共同正犯，再被告乙○○持有槍枝後，將槍枝交與甲○○共同持槍行搶，二人就該具殺傷力改造槍枝有共同支配管理之意。被告乙○○與甲○○所涉未經許可持有具殺傷力改造槍枝、及強盜犯行均堪認定。黃郁翔雖曾出借本案槍枝，並以汽車載送甲○○、乙○○，甲○○於警訊時且一度供稱，乙○○與黃郁翔先向伊表示要去收錢，並討論如何搜括被害人，到達上址後，黃郁翔並交付一把銀色手槍云云，似認黃郁翔參與共犯。然此與黃郁翔前開供述不合。且甲○○坦承下手搶劫者僅伊與乙○○二人，與被害人丙○○所述下手搶劫之歹徒有二人之情節並無不合。而黃郁翔若有意參與，何以於沈、曾二人下車後即開車離去，而未曾在附近接應或有何把風行為？又黃郁翔雖曾載送沈、曾二人，然其主觀上之認知係沈、曾二人要向他人討債，實難逕認其對沈、曾二人之強劫犯行有認識，故難認黃郁翔就盜匪犯行部分，有何犯意聯絡、行為分擔或幫助情形；黃郁翔未參與本案，業經檢察官以九十一年度偵字第一九一五七號不起訴處分確定，有不起訴處分可稽。又甲○○供稱，手機（被害人的行動電話）則是伊後來以五千元賣給伊朋友的，金項鍊好像也賣了八千元，但是用誰的名義賣的伊已經忘記了云云（見原審卷第九十三頁）。綜上所述，本案事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。被告乙○○否認犯行，不足採信。
五、核被告所為，係犯未經許可持有具殺傷力可發射子彈之玩具手槍罪，及強盜罪。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚詳。被告乙○○為上開行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項雖於八十九年七月五日修正公布，並於同年月七日生效，然修正前原條文第一項為「未經許可，製造、販賣或運輸『第四條第一款』所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為「未經許可，製造、販賣或運輸『第四條第一項第一款』所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，比較新舊法，除新法於舊法第四條下增加第一項外，其餘完全相同，至於第十一條第四項條文「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」則未修正，比較結果是並無利與不利，應適用修正後之新法。再被告乙○○行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統公布廢止，刑法第三百三十條亦經修正並於同年一月三十日經總統公布，上開法文同時於同年二月一日分別失效及生效。然懲治盜匪條例於廢止前仍為有效之法律，並非溯及失效，亦即被告乙○○之上開強盜被害人丙○○財物之行為，於行為時所應適用之法律為廢止前之懲治盜匪條例第五條第一項第一款：意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；於被告乙○○行為後即本案為裁判時所應適用之法律為修正後刑法第三百三十條第一項規定：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑；同法第三百二十一條第一項規定：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者，二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者，
三、攜帶凶器而犯之者，四、結夥三人以上而犯之者，五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者，六、在車站或埠頭而犯之者。因之，比較前揭被告行為時之法律，與裁判時之法律，自以裁判時之法律即修正後刑法第三百三十條第一項之規定，對於行為人即被告乙○○較為有利，揆諸刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之刑法第三百三十條第一項規定論處（臺灣高等法院九十年度上訴字第一一一號判決參照）。又被告乙○○就持改造之仿「BERETTA」廠半自動手槍所製造具有殺傷力可發射子彈之玩具手槍強盜被害人丙○○犯行，與甲○○乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○持前開具殺傷力之玩具手槍係以強盜丙○○財物為目的；則被告乙○○、與共同被告甲○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告乙○○所犯持有殺傷力之槍枝罪，與強盜丙○○財物間，有方法行為，與目的行為之牽連犯關係，應從一重以加重強盜罪論處。公訴意旨雖認被告另犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，惟強盜罪之強暴、脅迫行為本即對被害人之身體、自由有所侵害，不能認為另成立妨害自由罪，併此敘明。
六、原審採信被告乙○○之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告乙○○於本案之前，尚無不良前科之素行、其持有具殺傷力改造玩具手槍，於深夜強盜他人身上財物及小客車，犯罪所用之手段、所生危害程度甚大及其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。扣案改造之仿「BERETTA」廠半自動手槍所製造具有殺傷力可發射子彈之玩具手槍壹支（按扣押台灣桃園地方法院檢察署八十八年槍保管字第九八號，附於八十八年度偵字第一二三一九號卷第八頁），為違禁物，係黃郁翔所有，供被告乙○○與甲○○強盜丙○○財物之用，雖已於本院九十三年度重上更（三）字第三號確定判決宣告沒收，但既為違禁物，且為被告犯本案所用，仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
七、末查，被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條定關於保安處分宣告強制工作之規定，業於九十年十一月十四日公布刪除，經比較新、舊法之結果，以修正後之規定有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定，不予宣告強制工作，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十三日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官陳晴教法官王炳梁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國九十三年十一月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。