裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4007號刑事判決
裁判日期：民國89年04月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四００七號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告右列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第四五七號，中華民國八十八年七月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第三二０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○未經許可無故持有彈藥罪部分撤銷。
甲○○未經許可無故持有彈藥，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十三年一月十八日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，自八十五年七月間某日起，在桃園縣○○鄉○○路○○○號住處，未經許可無故持有裝填直徑約八‧五厘米金屬彈頭具殺傷力之子彈一顆。嗣經警員於八十五年十月四日十六時許，在前揭處所查獲並扣得該具有殺傷力之子彈一顆（已於鑑定時拆解）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭未經許可無故持有子彈之事實，業據被告於原審及本院調查審理時自白不諱，且查：
㈠警員確於右揭時地查獲已裝填直徑約八‧五厘米金屬彈頭子彈一顆，有搜索扣
押證明筆錄在卷暨該顆經拆解之子彈扣案可稽，又該顆子彈經鑑定結果，內具火藥、底火，結構完整，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十五年十月十五日刑鑑字第六三三九一號鑑驗通知書影本在卷可憑，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管子彈無訛。
㈡被告雖辯稱該子彈係渠於八十五年間另案所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件時所
同時持有，而該案件已經判決確定，本件持有子彈部分應為該確定判決效力所及云云；惟查，被告前於八十五年七月四日被查獲之子彈，係以玩具槍金屬彈殼加裝直徑約八ＭＭ圓錐彈丸組合而成，有臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第一六０二號判決在卷可參，核與本件扣案子彈型式並不相同，被告所為上開辯解，自不足採信。
㈢被告曾因自八十五年四月間起至同年七月四日止未經許可無故持有具有殺傷力
之槍枝及子彈行為，該部分業經判處有期徒刑八月確定，固有前開判決書及檢察官執行指揮書影本在卷可憑，然查本件被告犯罪時間為自八十五年七月間某日起至八十五年十月四日止，復無證據可以證明係與前開確定判決同時所犯、或係基於自始之概括犯意所為而具實質或裁判上一罪關係，自非前開確定判決效力所及，被告所為上開應為確定判決效力所及之辯解，亦不足援為有利於彼認定之依據。
綜上事證，被告右揭犯罪行為，已經證明，應依法論科。
二、核被告右揭未經許可無故持有子彈之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項未經許可無故持有彈藥罪。又被告犯罪完成後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十六年十一月二十四日修正公布，並自同年十一月二十六日施行，然修正前第十一條第三項之罪，其法定刑為「處三年以下有期徒刑」，而修正後同條例第十二條第四項之罪，其法定刑則為「處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」，比較新舊法，以舊法較有利於被告，故應適用舊法處斷。被告前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十三年一月十八日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應論以累犯並加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告甲○○自民國八十五年九月十四日起，在桃園縣○○鄉○○路○○○號住處，非法持有掌心雷手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）一支、零點二二子彈十四發、子彈半成品八發、底火十五顆，嗣經警於八十五年十月四日下午四時許在上址查獲，因認被告涉有八十六年十一月二十六日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪嫌、同條例第十一條第三項未經許可無故持有子彈罪嫌。惟查：
㈠公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以被告所坦承持有之玩具手槍及子彈經送請鑑
定結果，認槍枝機械性能良好，具威力之發射動能達二十焦耳／平方公分，且送鑑子彈十四顆均為改造子彈，均已裝填直徑約七‧七厘米圓錐形金屬彈頭，經採樣一顆檢視，內具火藥、底火，具有子彈完整結構，均認為具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十五年十月十五日刑鑑字第六三三九一號鑑驗通知書及其檢附之槍枝殺傷力鑑驗說明在卷為其論據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發見事實之真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據，最高法院四十年度台上字第八十六號、五十七年台上字第三三九九號判例分別著有明文。
㈡警員於右揭時地所查獲之底火十五顆，查係玩具手槍所用之底火藥，而所稱子
彈半成品八顆，除右揭有罪部分之子彈一顆內具火藥、底火，結構完整而具有殺傷力外，其餘部分，其中一顆僅裝填直徑約八‧四厘米金屬彈頭，內無火藥，另六顆則屬玩具槍金屬空彈殼，有卷附右揭鑑驗通知書影本可稽，足證上開底火及八顆子彈，除右揭有罪部分之子彈一顆外，其餘部分均與槍砲彈藥刀械管制條例所規定之彈藥有間。
㈢被告持有而被警查獲另外十四顆子彈，固經內政部警政署刑事警察局以拆解檢
視法鑑驗結果，認均已裝填直徑約七‧七厘米圓錐形金屬彈頭，內具火藥、底火而具有殺傷力，再經本院送請法務部調查局鑑定結果，亦認「係供遊戲槍枝使用之組合式彈殼，於前端加裝銅質彈頭、內部填裝快速燃燒黑色火藥及底火改裝改造而成，依其組成應能擊發。」，有偵查卷附前開鑑驗通知書影本及法務部調查局（八八）陸㈢字第八八０八四八一一號鑑定通知書在本院卷內可稽，然經本院將該子彈送請中央警察大學拆解鑑定結果，發現子彈之底火結構缺少砧片，與一般Boxer、Berdan底火構造不同，均無法試射以進行動能測試，此有該校八十九年三月六日（八九）校科字第八八六一二四號函暨所附圖解在卷可稽。依上開機構就該十四顆子彈所為鑑定項目，其中內政部警政署刑事警察局、法務部調查局係就子彈結構予以觀察，而中央警察大學則除就結構部分為觀察，另就結構中關於底火部分更細予分析，認定該底火結構缺乏砧片，該子彈則無法進行動能測試，本院審酌上開鑑定項目，認中央警察大學所為鑑定較為詳盡，應以該校所為鑑定為可採，是則該十四顆子彈部分，既然無法做動能測試，亦難認確實具有殺傷力。
㈣被告持有右揭槍枝，查係仿derringer手槍製造之玩具手槍，為塑膠材質，有
槍枝扣案暨卷附前開內政部警政署刑事警察局、法務部調查局、中央警察大學鑑定書可稽，核非槍砲彈藥刀械管制條例第四條所規定之手槍，公訴人認被告持有該槍枝係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪，已有未合。而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，以所持有之槍砲具有殺傷力為要件；本件扣案即被告持有之玩具手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，固認「係仿derringer手槍製造之玩具手槍，為塑膠材質，機械性能良好」，惟是否具殺傷力，該局則未進一步予以鑑驗，僅檢附「槍枝殺傷力鑑驗說明」供為參考，依該說明指稱「㈠送鑑槍枝以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適當火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達廿焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。㈡槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達廿焦耳／平方公分以上，均認具有殺傷力；惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試。」，有該局右揭鑑驗通知書影本在卷可稽。是依該鑑驗通知書所載，可知該局是以曾經鑑驗同型式、同材質槍枝鑑驗結果，資為判斷本件被告所持有槍枝是否具有殺傷力之依據，但對本件扣案之上開玩具手槍，與該局曾用以實驗槍枝之材質、機能、改造後之構造是否完全相同乙節，該實驗結果能否類比、援引適用於本件槍械，則未進一步說明，準此，內政部警政署刑事警察局顯未對本件槍枝之是否具有殺傷力乙節為鑑驗，該鑑驗通知書自不得援為認定本件槍枝具有殺傷力之唯一依據（最高法院八十四年度台上字第三六六四號判決意旨參照）。
㈤依內政部警政署刑事警察局右揭鑑驗通知書所載，該局不再對於扣案槍枝做個
案測試，本院自無從再行送請該局就右揭未明之處為鑑定；再查，本件查獲被告持有右揭槍枝同時所扣得之子彈，經送請法務部調查局鑑定結果，則因送鑑槍枝與子彈並不相同，致無法實際發射送鑑子彈，以檢測子彈之射擊動能，本院再將被告持有槍枝送請中央警察大學鑑定結果，亦認該送鑑槍枝無法試射進行動能測試，此有法務部調查局及中央警察大學前揭鑑定書及回函在卷可稽，是扣案槍枝經盡調查之可能，均未能證明該槍枝確有殺傷力至明。
綜右理由，被告持有為警查獲之槍枝未能證明係手槍或具有殺傷力之槍枝，其餘物品除右揭有罪部分之子彈一顆外，亦均未能證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之彈藥，被告持有該物品，應認犯罪尚屬不能證明，惟因依公訴意旨認持有該部分子彈部分與右揭有罪部分具單純一罪關係，另持有槍枝部分則與持有子彈之有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，該未能證明犯罪部分，爰均不另為無罪之諭知。
四、原審法院經審理結果，以被告所持有扣案槍枝部分經查未能證明確具有殺傷力，認該部分犯罪不能證明，而對被告持有子彈部分為論罪科刑之判決，固非全屬無見。公訴人仍執內政部警政署刑事警察局未針對扣案槍枝所為具體之鑑定報告，以該槍枝應具殺傷力而提起上訴，固無理由，然被告所持有子彈，其中十四顆未能證明具有殺傷力，原審併予論罪，即有未合，被告上訴意旨雖未指摘於此，然原審關於該部分子彈部分之判決既有上開可議，仍應由本院將原審該持有子彈罪部分之判決撤銷並予以改判。爰審酌被告品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。右揭具有殺傷力之子彈一顆，經查業於鑑定時拆解，有右揭內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽，核其現狀已非屬違禁物，其餘底火、子彈半成品、未具殺傷力之子彈及未具殺傷力之玩具槍，亦未具違禁物性質，本院爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中華民國八十九年四月十八日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官林勤純右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官賴思華中華民國八十九年四月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。