裁判字號：臺灣新北地方法院102年建字第83號民事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：給付利息
臺灣新北地方法院民事判決102年度建字第83號原告潤碁營造股份有限公司法定代理人 張致賢 訴訟代理人 陳清進 律師
吳旻靜 律師 范雅涵 律師被告新北市政府法定代理人 朱立倫 訴訟代理人 黃鈺華 律師複代理人 陳昭融 上列當事人間給付利息事件，本院於民國102年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠臺北縣瑞芳鎮公所與第三人雙全營造工程股份有限公司（下
稱雙全公司）於民國86年11月5日就「瑞芳鎮市一立體停車場新建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約）。系爭工程第8期及第9期工程款，分別已於88年8月2日、同年9月2日按期計價完成，且雙全公司業就上列工程款分別開立88年8月20日及88年9月27日之統一發票交付臺北縣瑞芳鎮公所。依系爭契約第19條，臺北縣瑞芳鎮公所應依約於雙全公司送達領款發票日起三日內付清工程估驗款。惟因雙全公司之債權人中國石油股份有限公司持基隆地方法院88年度裁全字第478號准予假扣押裁定，聲請就雙全公司對臺北縣瑞芳鎮公所之工程款債權為假扣押強制執行。基隆地方法院於88年8月10日核發基院政民 執全儉 四一0字第43032號扣押命令，禁止雙全公司在新臺幣（下同）6,980,453元及執行費用48,864元範圍內收取對臺北縣瑞芳鎮公所自扣押命令送達日時所存在及扣押後所發生之工程款債權或為其他處分，臺北縣瑞芳鎮公所亦不得對雙全公司為清償。臺北縣瑞芳鎮公所以88年9月27日88北縣瑞建字第016965號函，函覆基隆地方法院：「有關大院執行命令扣押雙全營造工程股份有限公司承包本所工程之工程款債權或為其他處分案，經查該公司承包本鎮市一立体停車場新建工程（土木建築工程）尚在施工中，現已扣押本工程案第8期估驗款金額6,157,254元，不足扣押款當於下期工程估驗款扣押，請查照。」，臺北縣瑞芳鎮公所因上開扣押命令，尚無庸給付系爭工程第8期及第9期工程款共7,029,317元。
㈡嗣原告持臺灣宜蘭地方法院91年度執字第1304號債權憑證及
臺灣宜蘭地方法院94年度執字第5487號債權憑證等為執行名義，以雙全公司之債權人身分向基隆地方法院聲請就相對人雙全公司對第三人臺北縣瑞芳鎮公所之債權為強制執行。基隆地方法院96年7月26日核發扣押命令，禁止雙全公司收取對臺北縣瑞芳鎮公所之工程款債權或為其他處分，臺北縣瑞芳鎮公所不得對雙全公司清償，惟臺北縣瑞芳鎮公所於收受前揭執行命令後，隨即具狀聲明異議，原告乃依強制執行法第120條第2項規定提起訴訟，請求確認雙全公司對臺北縣瑞芳鎮公所享有7,029,317元之工程款債權。嗣於該件訴訟進行中，基隆地方法院於97年2月12日核發96年度執字第1778號支付轉給命令原告因而於該訴訟中變更聲明，請求臺北縣瑞芳鎮公所應將7,029,317元交付予基隆地方法院。該案業經臺灣基隆地方法院96年度重訴字第43號、臺灣高等法院98年度重上字第608號、最高法院99年度臺上字第1252號、臺灣高等法院99年度重上更㈠字第111號、最高法院101年度臺上字第1210號審理，且因於訴訟過程中，因臺北縣瑞芳鎮公所改制，而由本件被告承受訴訟。該案業經最高法院101年度臺上字第1210號判決確定「第三人新北市政府應將7,029,317元交付臺灣基隆地方法院民事執行處」在案。
㈢系爭契約第24條：「甲方有按期付款之義務：㈠甲方有按期
付款之義務，如每期付款超過上開各條規定七日以上致乙方遭受損失，應由甲方賠償之。」，被告雖因先前扣押命令，具法律上之障礙，致暫無庸給付工程款。惟其應於97年2月18日收受基隆地方法院97年2月12日核發96年度執字第1778號支付轉給命令後，即應將系爭工程第8期及第9期工程款共7,029,317元給付基隆地方法院，以為工程款債務清償。然被告迄今均未向基隆地方法院給付上列工程款7,029,317元，顯已陷於遲延給付狀態，被告應自97年2月18日起，依系爭契約第24條規定應負損害賠償責任。又系爭契約尚無遲延利息之利率約定，依民法第203條、第233條第1項規定，被告應自97年2月18日遲延給付之日起，給付雙全公司以年息百分之五計算之利息，即應按日給付雙全公司遲延利息962元（7,029,317元×5%÷365＝962元，元以下捨去）。惟被告業於102年7月16日依基隆地方法院96年度執字第1778號支付轉給命令，將7,029,317元給付基隆地方法院，故本件遲延利息應自97年2月18日起計算至102年7月15日止，共計1,975日，按日給付遲延利息962元，共計1,899,950元（962元×1975＝1,899,950元）。
㈣依臺灣宜蘭地方法院91年度執字第1304號債權憑證，雙全公
司尚積欠原告1,575,938元及依臺灣宜蘭地方法院94年度執字第5487號債權憑證，雙全公司尚欠原告5,427,101元。雖依系爭契約第19條、第24條及民法第203條、第233條第1項規定，雙全公司得向被告請求自97年2月18日遲延給付之日起，以年息百分之五計算之利息。惟雙全公司怠於行使上開權利，且雙全公司現已無資力清償其對原告之債務，原告爰依民法第242條代位行使雙全公司對被告請求給付遲延利息之權利，並由原告代為受領。被告主張原告非雙全公司真正債權人，而不得依民法第242條行使代位權，應由被告負舉證責任；雙全公司因遲未清償對原告公司之多筆債務，原告遂多次向鈞院聲請支付命令，業經鈞院核發臺灣板橋地方法院93年度促字第513號支付命令及臺灣板橋地方法院93年度促字第70345號支付命令，且雙全公司未於法定期間內提出異議，上開支付命令業已確定。原告復以上開確定支付命令聲請強制執行，因此取得臺灣宜蘭地方法院91年度執字第1304號債權憑證及同院94年度執字第5487號債權憑證，依民事訴訟法第521條規定，原告所持上開確定支付命令，具有與確定判決同一效力，足以證明原告確為雙全公司之債權人，自得依民法第242條行使代位權；況兩造間就被告是否應給付系爭工程第8期及第9期工程估驗款7,029,317元予基隆地院之爭議，業經臺灣基隆地方法院96年度重訴字第43號、臺灣高等法院98年度重上字第608號、最高法院99年度臺上字第1252號、臺灣高等法院99年度重上更㈠字第111號、最高法院101年度臺上字第1210號審理。於上開審理過程中，被告從未對原告為雙全公司債權人一事提出質疑。
㈤依系爭契約第21條及第24條，被告應於核實計價完成時，即
按期給付工程款。雙全公司曾因承作系爭工程，訴請瑞芳鎮公所給付工程款，並經臺灣基隆地方法院以90年度重訴字第137號審理，並經系爭工程之建築師 劉學昇 到庭作證稱：「（雙全公司訴代問：請問證人，一到十二期各期工程完工，是否需經初驗、複驗程序完成，才能請款？）只要核對材料、數量，就可以按工程進度核實給付，不用初驗、複驗。因為在工程進行中，可能會損害前期已完成的部分。所以要最後完成後再驗收。」，亦即系爭工程係定期於每期工程款經縣府核發後每15日雙全公司應以書面申請，而瑞芳鎮公所於核對材料、數量後，即應按工程進度核實給付該期完成之工程款百分之九十。雙全公司就系爭工程第8期及第9期工程款，均已依約按期就已完工部分，以書面向瑞芳鎮公所申請計價，依系爭契約第21條規定及建築師劉學昇證詞，瑞芳鎮公所於核實系爭工程第8期及第9期工作進度並計價完成後，應即給付各期工程款，各期工程款之清償期應已屆至。又瑞芳鎮公所確已核實系爭工程第8期至第9期工作進度且計價完成，否則瑞芳鎮公所何以確定雙全公司得請領之第8期工程款為6,157,254元及第9期工程款為7,340,278元，並向基隆地院陳報扣押系爭工程案第8期工程款金額6,157,254元，更於88年時將未遭扣押之第9期工程款6,468,215元給付雙全公司。
㈥臺灣高等法院99年度重上更㈠第111號判決內容：「本件系
爭第8期、第9期工程款分別於88年8月2日及88年9月2日計價完成，此時雙全公司就系爭工程款即處於得請求上訴人給付之狀態」，因此，被告就系爭工程第8期工程款已於88年8月2日核實計價完成，依系爭契約第21條及第24條規定，被告於88年8月2日時即應給付系爭工程第8期工程款。又被告就系爭第9期工程估驗款已於88年9月2日核實計價完成，依前揭規定，被告於88年9月2日時即應給付系爭工程第9期工程款；催告為請求給付之意思通知，雙全公司為請求瑞芳鎮公所給付系爭工程第8期及第9期工程款，業已以開立並交付發票向瑞芳鎮公所請求付款，瑞芳鎮公所並已收受上開發票，更於88年將未遭扣押之第9期工程款6,468,215元給付雙全公司，益徵雙全公司已催告請求瑞芳鎮公所給付系爭工程第8期及第9期工程款。再者，依系爭契約第19條規定，雙全公司早已向瑞芳鎮公所送達系爭工程第8期及第9期工程款之領款發票，且系爭工程已於95年3月24日辦理正式驗收，依系爭契約第19條規定，系爭工程第8期及第9期工程款亦已屆清償期。
㈦另案臺灣高等法院99年度重上更㈠字第111號審理過程中，
瑞芳鎮公所為證明雙全公司已依約就系爭工程第1期至第12期工程已完工部分，均以書面向其申請計價並開立發票請款，且其亦按期支付等事實，而以99年12月23日民事準備㈡狀提出雙全公司因承作系爭工程，為請領各期工程款而開立並交付予瑞芳鎮公所之各期工程款統一發票，其中包含系爭第8期及第9期工程款之統一發票，已足證瑞芳鎮公所早已收受系爭第8期及第9期工程款之統一發票。又被告引最高法院94年台上字第1353號判決內容，稱系爭工程第8期及第9期工程款給付無確定期限，瑞芳鎮公所於雙全公司催告前，不負遲延責任等語，惟最高法院94年台上字第1353號判決之事實內容，顯與本件請求事實不同，且最高法院94年台上字第1353號判決內容係在討論應驗收方得請款之情形，然依建築師劉學昇證詞，系爭工程第8期及第9期工程款根本無需初驗及複驗，僅核對材料、數量，就可以按工程進度核實給付，本件實無比附援引最高法院94年台上字第1353號判決之餘地，被告前開主張顯不足採。
㈧縱系爭工程第8期及第9期工程款為未定有清償期之債務。惟
催告為請求給付之意思通知，不拘一定之形式為之，雙全公司為請求瑞芳鎮公所給付系爭工程第8期及第9期工程款，業已以開立並交付發票，向瑞芳鎮公所催告付款，瑞芳鎮公所並已收受上開發票。雙全公司係以發票之交付而未定期限催告瑞芳鎮公所給付工程款，瑞芳鎮公所自應於收受發票時起，即應負遲延責任。被告稱原告需提出證明雙全公司向被告催告應何時給付工程款等語，顯誤認雙全公司之催告為定有期限之催告，應不足採信。又原告已提出原證10號及原證11號等證物，足以證明瑞芳鎮公所確實已收受雙全公司請求給付系爭工程第8期及第9期工程款之發票，被告確實已受催告卻遲未給付工程款，被告主張其未負遲延責任，顯無理由。㈨臺北縣瑞芳鎮公所於99年12月25日改制為新北市瑞芳區公所
，同日並由新北市政府承受其所有事務，故本件應由新北市政府為被告。爰依民法第242條、系爭契約第24條、民法第233條第1項、第203條規定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應給付雙全公司1,899,950元，並由原告代為受領。⒉如為原告勝訴判決時，原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠被告（改制前為臺北縣瑞芳鎮公所，改制後之權利義務由新
北市政府概括承受）於86年11月5日與第三人雙全公司就系爭工程簽訂系爭契約。系爭工程第8期及第9期工程款，分別已於88年8月2日、同年9月2日按期計價完成，且雙全公司已就上列工程款開立發票。惟因雙全公司之債權人中國石油股份有限公司持基隆地方法院88年度裁全字第478號准予假扣押裁定，聲請就雙全公司對臺北縣瑞芳鎮公所之工程款債權為假扣押強制執行。基隆地方法院於88年8月10日核發基院政民執全儉410字第43032號扣押命令，禁止雙全公司在6,980,453元及執行費用48,864元範圍內收取其對瑞芳區公所之工程款債權或為其他處分，臺北縣瑞芳鎮公所亦不得對雙全公司為清償。後原告亦以多張對雙全公司之債權憑證，以雙全公司債權人身分向基隆地方法院聲請就雙全公司對臺北縣瑞芳鎮公所之債權為強制執行，被告隨即具狀聲明異議，原告即依強制執行法第120條第2項規定提起訴訟，請求確認雙全公司對臺北縣瑞芳鎮公所之7,029,317元工程款債權。基隆地方法院於97年2月12日核發96年度執字第1778號支付轉給命令，原告即於訴訟中變更聲明為被告應給付7,029,317元予基隆地方法院，最後此案經最高法院101年度臺上字第1210號裁定上訴駁回而確定。
㈡原告與雙全公司雖為不同法人格，惟其內部人事多有重疊，
例如，觀90年7月19日雙全公司90年7月19日（90）全工字第186號函其頁尾署名為總經理 艾昌瑋 ，90年6月14日雙全公司與原告之債權轉讓協議書上，艾昌瑋卻亦係原告之負責人，又原告於92年7月17日於經濟部網站上，查得艾昌瑋為原告持有最多股數之董事，再觀95年4月20日之雙全公司與被告之系爭和解筆錄艾昌瑋亦為雙全公司之訴訟代理人，揭櫫上開證據，被告合理懷疑原告係雙全公司為躲避債務，而專門用來收取債權之新設公司。且其雙方之債權憑證，係以支付命令此種未經言詞辯論實質審理之程序作成，綜一切客觀上情狀判斷，實難認為原告與雙全公司之間之債權係真實存在，故原告為雙全公司債權人之地位係虛偽不實，而無主張民法第242條代位權之餘地。原告需證明其與雙全公司之債權確實存在；被告於強制執行異議程序中未爭執原告係雙全公司債權人之身分，不代表被告捨棄對此不為異議，係因被告依強制執行法第119條規定，對執行命令提出異議，上開條文僅規定第三人得主張對抗債務人之事由而聲明異議，並無規定第三人得爭執債權人與債務人間之債權關係是否為真。而今原告係以民法第242條規定向被告請求遲延利息，被告即可針對原告是否具備行使民法第242條代位權之身分爭執，洵屬當然。再者，縱被告於臺灣基隆地方法院96年度重訴第43號、臺灣高等法院98年度重上字第608號、最高法院99年度台上字第1252號、臺灣高等法院99年重上更㈠字第111號及最高法院101年度臺上字第1210號上開審判過程，未質疑原告是否為雙全公司債權人，主要在於上開審判過程中，原告未主張過代位權，因此被告當然不會在該等訴訟中質疑，是被告於本件訴訟中質疑原告是否具備行使代位權資格，並無不可。
㈢系爭契約第24條及第21條僅規定工程款經縣府核撥後，雙全
公司可每15日以書面向臺北縣瑞芳鎮公所申請該期完成部分工程款之90%，而未規定雙全公司申請後臺北縣瑞芳鎮公所應於幾天內回復或應於核准後幾天內付款等可特定清償期之契約規定，是系爭工程款債權顯然屬民法第229條第2項給付無確定期限之債權。且原告亦未提供雙全公司已以書面向臺北縣瑞芳鎮公所申請各期工程款之證明，縱其已於原證2提出雙全公司所開立之發票，仍無法證明臺北縣瑞芳鎮公所確有收受該發票，而滿足臺北縣瑞芳鎮公所應給付工程款予雙全公司之先決條件。又系爭工程招標時之「臺北縣各機關營繕工程投標須知補充說明㈠」第4條第㈡項雖規定「開工後每15天估驗一次付給該期間內完成工程價值之九成工程款」，惟此僅規定各期工程款係以15天為一期來計算，無規定各期工程款之給付期限。臺北縣瑞芳鎮公所雖應每15天估驗一次並給付部分工程款，然此亦無確定期限，故臺北縣瑞芳鎮公所於雙全公司催告前，並無於一確定日期前給付估驗款之義務。
㈣系爭工程款債權是否屬無確定期限之債權，應依契約規定為
主，原告引述建築師劉學昇證詞，不能作為判斷依據，且劉學昇係個人之意見之陳述，不能採信。被告先前答辯狀引述最高法院94年台上字第1353號民事判決，其判決意旨主要在認定，契約未規定驗收後何時給付報酬，屬無確定期限之債權，仍需債權人催告，債務人始負擔遲延責任，故該判決之主旨內容可以作為解釋本件系爭工程款債權符合給付無確定期限之債權之參考，但原告卻以驗收方式得款情形解讀該判決，逕而認定與本案事實不符，顯然原告誤解該判決之意旨。縱原告主張被告有取得雙全公司提供之發票，原告仍未能提出證明雙全公司向被告催告請求應何時給付工程款，故被告對於雙全公司，無須負擔遲延給付之責任。
㈤本件之訴訟標的是就系爭工程第8期及第9期工程款之利息為
請求，而原告之前就系爭工程第8期及第9期工程款為請求之臺灣高等法院99年度重上更㈠字第111號確定判決，就該期工程款之給付依據為系爭契約的第21條，明載在該判決書第9頁第26行以下：「被告與雙全公司已就付款方式另有約定，即每期工程款經縣府核發後每15日雙全公司應以書面申請，經上訴人核實給付該期完成之工程款百分之九十，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清，非必俟全部工程完工驗收後，始可請求。」，該理由有爭點效之效力。足見被告主張就工程款給付所應適用之契約條款為第21條係有理由。
細究系爭契約第21條第㈢項之規定，應為工程款經縣府核撥後，雙全公司可每15日以書面向被告申請該期完成部分工程款90%，而未規定雙全公司於申請後，被告應於幾日內付款，故顯然每期工程估驗款之給付係無確定期限。且據該條文義中，謂「給付該期內」及「其餘俟全部工程完工」等語，可知該條係針對各期工程款給付之規定，故各期工程款之給付期限依據當應以此條為據。
又系爭契約第19條規定：「驗收及接管:乙方（雙全公司）於工程完成時，應即通知甲方（瑞芳鎮公所）:㈠甲接獲乙方通知時，甲方應於15日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款。」，依該條文之標題「驗收及接管」所示，即知是工程完成已到達驗收及接管之階段，絕非係各期估驗之階段。條文中更明確載明「工程完成時」而非「各期工程完成時」，而且還有初驗、驗收等字眼，於原告自己提出之原證9，即90年度重訴字第137號損害賠償事件（該案訴訟標的為系爭契約之第13期工程款）之言詞筆錄中，證人劉學昇建築師證稱:「只要核對材料、數量無誤，就可按工程進度核實給付，不用初驗、複驗。因為在工程進行中可能會損害前期已完成的部分。所以要最後完成後再驗收。」可知系爭契約第19條規定係針對全部工程完工時工程款給付之程序。雖有確定期限給付之規定，惟並非規範各期工程款之給付期限。再者，依系爭契約第24條規定文義所示，須每期付款超過「上開各條規定」7日，被告方有賠償之責。惟系爭契約第21條規定，並不存在確定給付期限之規定，則應如何計算該7日之始期？若將系爭契約第24條規定適用於第21條時，勢必產生矛盾之處，故系爭契約第24條規定，於給付各期工程款之情形下，並無適用。因此即應以民法給付遲延之規定作為補充，即須乙方（原告）踐行至少7日以上之限催告甲方（被告）之程序，甲方始負遲延責任。據此，本案所爭執者，為系爭工程第8期及第9期工程款（系爭契約共有13期工程款），應適用者為系爭契約第21條之規定，而非第19條，且無第24條按期給付規定之適用，既系爭契約第21條規定並未訂有各期工程款給付期限，系爭工程第8期及第9期工程款之給付，即為無確定給付期限之債權，原告將系爭契約19條、21條及24條規定合併適用並主張系爭工程款為確定期限之債權，顯無理由。
㈥催告係債權人所為，表示對於特定債權請求債務人給付之意
思，而扣押命令並不影響債權人於債權關係中之主體，且聲請人係第三人而非債權人，不該當催告之要件。又扣押命令之效果僅是禁止債務人向債權人清償，並未有請求給付之內涵，故應不生催告之效力。原告僅以其雙全公司債權人身分對系爭工程第8期及第9期工程款債權向基隆地方法院聲請扣押，其非系爭債權之債權人，亦非請求瑞芳鎮公所為給付，非屬民法第229條第2項後段所謂與催告有同一之效力之行為。原告嗣後針對被告異議提起確認債權存在之訴，亦屬非債權人所為請求給付之意思表示，且確認之訴亦無請求給付之內涵，故亦不屬民法第229條第2項後段所謂與催告有同一之效力之行為，不生催告效力；強制執行法第115條規定在支付轉給命令之制度下，債務人對於第三人之金錢債權僅是債權人之執行標的，債權人之行為係在行使自己的債權，而非有為他人行使權利之意思。然民法第242條規定之代位權則不同，代位權係須以為他人行使權利之意思來為之，行使的是「他人的權利」，故支付轉給命令與代位權於法律上性質非可等同視之。支付轉給命令係法院命債務人將債權金額交至法院，再由法院進行分配，僅是指示債務人清償債務之方法，而非要求債務人須於某個期限內為給付。且支付轉給命令生效後，債務人將金錢交付執行法院前，債權人仍為債權關係之主體，催告之行使自然仍係債權人所專屬。而依民法第229條規定，催告係債權人所為請求債務人給付之通知，非第三人可任意代替，故民法第242條另有規定由第三人代為行使權利之代位權。然原告於爭執本金之前訴訟中自頭到尾都不曾主張過代位權、或是代替雙全公司行使權利之意思，自不能認為其所為保全自身債權而聲請基隆地方法院核發之支付轉給命令、及其於前訴中變更聲明為請求被告給付工程款予基隆地方法院，即與債權人雙全公司所為之催告有同一效力。再者，民法第229條規定，催告係債權人所為請求債務人給付之通知，非第三人可任意代替，第三人欲行使此權利，仍須符合民法第242條代位權，方得行使此項權利，支付轉給命令不能使第三人成為執行債權人之債務人，故不生代位請求之效果，當然亦不會產生代位行使催告或行使與催告同一效力之行為。因此，原告為保全自身債權而聲請基隆地方法院核發之支付轉給命令，原告不會因此產生代位雙全公司行使催告或與催告同一效力之行為。故被告亦不因該支付移轉命令之送達而需負擔任何遲延給付責任。假使原告確實具備雙全公司代位權人之地位，且亦可向被告請求系爭工程第8期及第9期工程款之遲延利息，起算時點應亦自本訴訟起訴時計算之。
㈦原告在起訴狀第2頁第五點中及臺灣高等法院99年度重上更
㈠字第111號民事判決第2、3頁均指稱，雙全公司債權人中國石油股份有限公司於88年間，持基隆地方法院88年度裁全字第478號假扣押裁定，聲請就雙全公司對瑞芳鎮公所之工程款債權為假扣押，基隆地方法院於88年8月10日核發基院政民執全儉股第410號扣押命令，禁止雙全公司在6,980,453元及執行費用48,864元範圍內收取對瑞芳鎮公所之工程款債權，瑞芳鎮公所亦不得對雙全公司為清償，上揭假扣押命令迄今仍未撤銷。據此，因雙全公司之債權遭扣押，瑞芳鎮公所於88年10月8日即使收到雙全公司之發票，因雙全公司被禁止收取系爭工程第8期及第9期工程款，故即非得請求給付之時，其所開立之請款發票即不能產生催告之效力，被告當時被禁止清償，自也不可能產生給付遲延之責任。因被告當時有不給付之正當理由，該催告之意思表示不能生效，應認該催告並未發生效力；即使發生效力，因非可歸責於債務人之事由而未給付，自不發生遲延責任，原告主張被告應給付遲延利息並無理由，應予駁回。
㈧系爭契約第21條規定:「工程款經縣府核撥後每15日乙方應
以書面申請。」，原告開立發票之行為，僅係滿足「書面申請工程款」之程序。再者，該筆工程款，經政府核撥後，仍須經被告核實，方有給付之可能，足認此開立發票行為僅屬履約之程序要件。故雙全公司之發票行為，應認不具請求被告付款之意思表示，自未發生催告之效力，被告與雙全公司之債權債務關係仍屬無確定期限，被告自無庸負給付遲延之責，原告主張並無理由，應予駁回。
㈨臺灣高等法院99年度重上更㈠字第111號民事判決第10頁第4
行起及倒數第5行明載：「系爭第8期、第9期工程款於88年8月2日、88年9月2日起算2年請求權時效期間，迄至90年8月2日及90年9月2日即已完成。」據此，系爭工程第8期及第9期工程款已於90年8月2日及90年9月2日時效完成。然因上揭判決第10頁倒數第3行以下又認定，被告於95年3月24日就系爭工程辦理正式驗收，屬拋棄時效利益之默示意思表示，雙全公司即恢復時效完成前之狀態，時效重行起算。該案上訴至最高法院，經最高法院101年度臺上字第1210號裁定駁回確定，故依民法第137條之規定，系爭工程第8期及第9期工程款時效應自95年3月24日重行起算。惟既使因被告承認債權存在而重行起算時效，因系爭工程第8期至第9期工程款仍屬不定期債權，需雙全公司提出請求及催告，被告始生遲延責任。
㈩依臺灣高等法院99年抗字第983號聲明異議事件開庭時，雙
全公司經理 陳天虹 供稱:「95年和解時雙全公司就已經停業了，本來想說復業就可以開發票，但是因為沒有復業所以無法開發票」。據此可知，雙全公司於95年兩造和解時已停止營業，95年後（和解時點）根本無開立發票請款之可能，亦即95年3月24日正式驗收後，雙全公司並無開立發票之可能，自然無法對被告行催告之意思表示，足認雙全公司於時效重行起算後，並未再行催告之意思表示，且原告亦無相關證據顯示雙全公司有催告行為之存在，故系爭工程第8期及第9期工程款債權雖於95年3月24日重行起算，惟雙全公司未為催告請求之意思表示，被告無庸負擔遲延責任。又於96年8月間，原告雖向被告起訴確認系爭工程第8期及第9期工程款債權存在，惟其係行使強制執行法第119條之第三債權人權利，其並無行使代位權。再者，確認之訴亦無請求給付之內涵，故不屬民法第229條第2項後段所謂與催告有同一效力之行為，自不生催告之效力。而執行法院於97年間所發之支付轉給命令亦非因原告代位權之行使所發，不生催告效力，因此應自本訴之起訴狀繕本送達翌日之時生催告之效力，始起算遲延利息。
遲延利息之時效係適用民法第126條之五年短期時效。原告
起訴狀中計算遲延利息之部分，起算時點係被告收受支付轉給命令之97年2月18日。起訴時點為102年5月9日，往回推算五年之起算時點應為97年5月10日，與97年2月18日相差81日，縱原告得向被告請求本訴訟起訴前之遲延利息，此部分已罹時效之遲延利息請求，亦係無理由。另102年7月8日被告已將執行案款7,029,317元之支票乙份解交基隆地方法院，並由基隆地方法院收文等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠被告（改制前為臺北縣瑞芳鎮公所，改制後之權利義務由新
北市政府概括承受）於86年11月5日與第三人雙全公司就系爭工程簽訂系爭契約。系爭工程第8期及第9期工程款，分別已於88年8月2日、同年9月2日按期計價完成，且雙全公司已就上列工程款分別開立88年8月20日及88年9月27日之統一發票，載明買受人為臺北縣瑞芳鎮公所。惟因雙全公司之債權人中國石油股份有限公司持基隆地方法院88年度裁全字第478號准予假扣押裁定，聲請就雙全公司對臺北縣瑞芳鎮公所之工程款債權為假扣押強制執行。基隆地方法院於88年8月10日核發基院政民執全儉410字第43032號扣押命令，禁止雙全公司在6,980,453元及執行費用48,864元範圍內收取其對瑞芳區公所之工程款債權或為其他處分，臺北縣瑞芳鎮公所亦不得對雙全公司為清償。臺北縣瑞芳鎮公所以88年9月27日88北縣瑞建字第016965號函，函覆基隆地方法院：「有關大院執行命令扣押雙全營造工程股份有限公司承包本所工程之工程款債權或為其他處分案，經查該公司承包本鎮市一立体停車場新建工程（土木建築工程）尚在施工中，現已扣押本工程案第8期估驗款金額6,157,254元，不足扣押款當於下期工程估驗款扣押，請查照。」。
㈡嗣原告持臺灣宜蘭地方法院91年度執字第1304號債權憑證及
臺灣宜蘭地方法院94年度執字第5487號債權憑證等為執行名義，以雙全公司之債權人身分向基隆地方法院聲請就相對人雙全公司對第三人臺北縣瑞芳鎮公所之債權為強制執行。基隆地方法院96年7月26日核發扣押命令，禁止雙全公司收取對臺北縣瑞芳鎮公所之工程款債權或為其他處分，臺北縣瑞芳鎮公所不得對雙全公司清償，惟臺北縣瑞芳鎮公所於收受前揭執行命令後，隨即具狀聲明異議，原告乃依強制執行法第120條第2項規定提起訴訟，請求確認雙全公司對臺北縣瑞芳鎮公所享有7,029,317元之工程款債權。嗣於該件訴訟進行中，基隆地方法院於97年2月12日核發96年度執字第1778號支付轉給命令原告因而於該訴訟中變更聲明，請求臺北縣瑞芳鎮公所應將7,029,317元交付予基隆地方法院。該案業經臺灣基隆地方法院96年度重訴字第43號、臺灣高等法院98年度重上字第608號、最高法院99年度臺上字第1252號、臺灣高等法院99年度重上更㈠字第111號、最高法院101年度臺上字第1210號審理，且因於訴訟過程中，因臺北縣瑞芳鎮公所改制，而由本件被告承受訴訟。該案業經最高法院101年度臺上字第1210號判決確定「第三人新北市政府應將7,029,317元交付臺灣基隆地方法院民事執行處」在案。另102年7月8日被告已將執行案款7,029,317元之支票乙份解交臺灣基隆地方法院。
此有「瑞芳鎮市一立體停車場新建工程」契約書、瑞芳鎮市立體停車場新建工程第8期計價款發票、第9期計價款發票、基隆地方法院於88年8月10日基院政民執全儉四一0字第43032號扣押命令、臺北縣瑞芳鎮公所88年9月27日88北縣瑞建字第016965號函、臺灣宜蘭地方法院91年度執字第1304號及94年度執字第5487號債權憑證兩份、基隆地方法院97年2月12日96年度執字第1778號支付轉給命令、臺北縣瑞芳鎮公所97年2月26日民事聲明異議狀、臺灣基隆地方法院96年度重訴字第43號判決、臺灣高等法院98年度重上字第608號判決、最高法院99年度臺上字第1252號判決、臺灣高等法院99年度重上更㈠字第111號判決、最高法院101年度臺上字第1210號判決附卷可稽（見本院卷第10-30頁、第85-91頁、第102-123頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠原告是否為雙全公司之債權人？㈡臺北縣瑞芳鎮公所就系爭工程第8、9期工程款共7,029,317元，是否應負遲延給付之責任？㈢上列工程款7,029,317元之遲延利息之各期給付請求權，其時效期間為何？㈣原告是否得代位雙全公司向被告請求給付上列工程款7,029,317元之遲延利息？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠原告是否為雙全公司之債權人：
按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」，民事訴訟法第355條第1項定有明文。依原告提出之臺灣宜蘭地方法院91年度執字第1304號債權憑證及臺灣宜蘭地方法院94年度執字第5487號債權憑證（見本院卷第22-25頁）所示，其執行名義依序為本院93年度促字第513號支付命令及確定證明書正本、93年度促字第70345號支付命令及確定證明書正本，足見原告確係雙全公司之債權人。被告對於上列債權憑證之真正亦不爭執，僅空言否認而辯稱原告非雙全公司之債權人等語，即屬無據，尚無可採。
㈡臺北縣瑞芳鎮公所就系爭工程第8、9期工程款共7,029,317元，是否應負遲延給付之責任：
⒈系爭契約第24條㈠約定：甲方（即被告）有按期付款之義務
，如每期付款超過上開各條規定7日以上，致乙方（即雙全公司）遭受損失，應由甲方賠償之（見本院卷第14-15頁），且第21條㈢亦約定：工程款經縣府核撥後每15日乙方應以書面申請，經甲方核實給付該期完成之工程款百分之九十，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清，足見被告有按期付款之義務，若有遲延並應負賠償之責。
⒉按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不
負遲延責任。」，民法第230條定有明文。查系爭工程第8期及第9期工程款，分別已於88年8月2日、同年9月2日按期計價完成，且雙全公司已就上列工程款分別開立88年8月20日及88年9月27日之統一發票，載明買受人為臺北縣瑞芳鎮公所。惟因雙全公司之債權人中國石油股份有限公司持基隆地方法院88年度裁全字第478號准予假扣押裁定，聲請就雙全公司對臺北縣瑞芳鎮公所之工程款債權為假扣押強制執行。基隆地方法院於88年8月10日核發基院政民執全儉410字第43032號扣押命令，禁止雙全公司在6,980,453元及執行費用48,864元範圍內收取其對瑞芳區公所之工程款債權或為其他處分，臺北縣瑞芳鎮公所亦不得對雙全公司為清償等情，已如前述，足見雙全公司係請求臺北縣瑞芳鎮公所於88年8月20日及88年9月27日依序給付系爭工程第8期及第9期工程款，惟因該工程款債權業經基隆地方法院於88年8月10日核發基院政民執全儉410字第43032號扣押命令，禁止雙全公司在6,980,453元及執行費用48,864元範圍內收取其對瑞芳區公所之工程款債權或為其他處分，臺北縣瑞芳鎮公所亦不得對雙全公司為清償在案，致臺北縣瑞芳鎮公所無法對雙全公司為清償，顯係不可歸責於臺北縣瑞芳鎮公所，則依民法第230規定，臺北縣瑞芳鎮公所就系爭工程第8、9期工程款共7,029,317元，自不負遲延給付之責任。
㈢上列工程款7,029,317元之遲延利息之各期給付請求權，其時效期間為何：
⒈按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第126條、第233條第1項、第203條定有明文。
⒉查本件原告既主張系爭契約尚無遲延利息之利率約定，依民
法第203條、第233條第1項規定，被告應自97年2月18日遲延給付之日起，給付雙全公司以年息百分之五計算之利息，即應按日給付雙全公司遲延利息962元（7,029,317元×5%÷365＝962元）。惟被告業於102年7月16日依基隆地方法院96年度執字第1778號支付轉給命令，將7,029,317元給付基隆地方法院，故本件遲延利息應自97年2月18日起計算至102年7月15日止，共計1,975日，按日給付遲延利息962元，共計1,899,950元（962元×1975＝1,899,950元），而由原告代位雙全公司請求給付等語，則依上列規定，有關上列工程款7,029,317元之遲延利息之各期給付請求權，其時效期間為5年。
㈣原告是否得代位雙全公司向被告請求給付上列工程款7,029,317元之遲延利息：
⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第242條定有明文。
⒉原告雖係雙全公司之債權人。惟查臺北縣瑞芳鎮公所就系爭
工程第8、9期工程款共7,029,317元既不負遲延給付之責任，本無適用民法第126條5年短期時效之餘地。更退一步言之，本件縱認臺北縣瑞芳鎮公所就系爭工程第8、9期工程款共7,029,317元仍應負遲延給付之責任。但查，原告係代位請求自97年2月18日起至102年7月15日止按日給付之遲延利息，而原告係於102年5月9日起訴，回溯5年即97年5月10日，則原告代位請求之上列期間顯已逾民法第126條之5年時效期間，被告就逾期部分為時效抗辯，而拒絕給付，即屬有據。又原告代位請求之上列期間均在基隆地方法院於96年7月26日第2次核發扣押命令，禁止雙全公司收取對臺北縣瑞芳鎮公所之工程款債權或為其他處分，臺北縣瑞芳鎮公所不得對雙全公司清償之後，臺北縣瑞芳鎮公所就系爭工程第8、9期工程款共7,029,317元，顯亦不負遲延給付之責任。是原告代位請求自97年2月18日起至102年7月15日止按日給付之遲延利息，即屬無據，不應准許。
五、從而，原告依民法第242條、系爭契約第24條、民法第233條第1項、第203條規定，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國102年12月31日
民事第二庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中華民國102年12月31日
書記官鄭舒方