裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2488號刑事判決
裁判日期：民國100年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2488號上訴人即被告 吳光亮 選任辯護人 許錫津 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第145號中華民國99年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第473號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳光亮有罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
吳光亮犯如附表一各編號主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一各編號主文欄所示之刑（含主刑及從刑）；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之行動電話壹支及0000000000號SIM卡壹張均沒收，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾肆年，扣案之行動電話壹支及0000000000號SIM卡壹張均沒收，販賣第一級毒品與販賣第二級毒品之所得財物新臺幣貳萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳光亮前於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第1888號判決，判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣因適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，由臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第75號裁定，就前揭犯行減為有期徒刑3月15日、2月，應執行有期徒刑5月確定，自96年4月5日入監服刑至96年9月4日執行完畢；又於91年間為施用第二級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院以96年度易緝字第202號判決判處有期徒刑4月確定，復適用上開減刑條例，由臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3894號裁定減為有期徒刑2月確定，並與前案接續執行，而自96年9月5日至96年11月4日期滿執行完畢（本案已構成累犯）。詎其猶不知悔改，復基於營利意圖而販賣第一級毒品 海洛 因之犯意，以附表一所示其所使用門號之行動電話分別與附表一所示之購毒者相互聯繫後，再於附表一所示時間、地點，進行海洛因之交易，由附表一所示各購毒者給付如附表一所示價金予吳光亮，吳光亮再交付相當價值之第一級毒品海洛因予附表一所示之各該購毒者，吳光亮以此方式而完成販賣海洛因予各該購毒者。
二、吳光亮另基於意圖營利而販賣第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於98年10月2日中午12時許，在南投縣南投市 藍田 書院附近處，販賣價值新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命予 陳炎崇 ，由陳炎崇給付1000元價金與吳光亮後，吳光亮即交付甲基安非他命1包予陳炎崇，供其施用。
三、嗣經警於99年1月26日下午3時30分許，經吳光亮同意後於其南投縣南投市○○路○○○巷○號住處及其停放於南投縣南投市○○路與中學街口之車號00-0000號自用小客車等處搜索，當場查扣吳光亮所有如附表二所示之物而查悉上情。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明
一、證人 張義強 、 林添 田、 吳家寶 、陳炎崇之偵訊證述具證據能力之說明
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1653號、98年度臺上字第367號判決意旨參照）。
（二）被告雖認證人張義強、 林添田 、吳家寶、陳炎崇之偵訊證述，係為獲毒品危害防制條例第17條第1項之處遇，而為之供述，顯有刑事訴訟法第159條之1第2項顯有不可信之情況，應無證據能力云云（上訴卷第22、23頁上訴理由狀，並據辯護人於本院引用，參見上訴卷第122頁），惟查本院、原審於審理時業已傳喚證人張義強、林添田、吳家寶、陳炎崇到庭接受檢辯雙方之交互詰問，亦有本院、原審筆錄及結文在卷可佐（上訴卷第405至412、433頁、原審卷二第5至11、24、370、371頁、原審卷二第17至23、26頁、原審卷一第第264至275、278頁），自屬已保障被告對上開證人先前證詞之反對詰問權。且按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度臺上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明證人張義強於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。再證人張義強、林添田、吳家寶、陳炎崇所述是否屬實，乃證明力問題，與刑事訴訟法第159條之1第2項之「顯不可信之情況」無關，被告以證人上開陳述係為獲取毒品危害防制條例第17條第1項供出來源而減輕其刑之適用，而認已具「顯不可信之情況」，顯非可採。
二、本案其餘供述證據均具證據能力之說明
（一）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）查被告、其辯護人及檢察官於本院審理時，就本案除前開爭執部分，未就其他審判外之供述證據（含書面陳述）例如證人張義強、林添田、王 耀欽 、吳家寶、陳炎崇警詢供述等之證據能力均未表示異議（上訴卷第131、132頁），既未於言詞辯論前聲明異議，再審酌此部分證據於作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，且與本案均具關連性，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
三、本件通訊監察譯文均具證據能力之說明：
（一）按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。
（二）查本件通訊監察譯文係合法實施通訊監察所得，且該譯文係由海巡署中部地區巡防局岸巡第三二大隊上士 許志宏 、 方士汶 執行現場通訊監察，復由其等於繕打完成譯文，簽名捺印於上等情，亦有臺灣南投地方法院98年聲監字第
115、141號、98年度聲監續字第133、156、157號通訊監察書（原審卷一第156至169頁）、南投縣政府警察局南投分局100年1月18日投投警偵字第100000380號函、本件通訊監察譯文在卷（上訴卷第201、357至378頁），復經本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力；且下揭理由欄於引用通訊監察譯文時，因相關筆錄係提示與本院卷附之通訊監察譯文內容相同之偵卷或原審卷內之通訊監察譯文，為配合說明，併仍引用偵卷或原審卷內之通訊監察譯文，併此敘明。至被告認：本件通訊監察譯文無證據能力云云（上訴卷第23頁上訴理由狀），尚非可採。
四、本案非供述證據均具證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。
（二）本件其餘非供述證據例如扣案如附表二所示之物等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，復係警方搜索扣押取得之物，有搜索票、搜索扣押筆錄在卷可佐（偵卷第36至42頁），並非違法採證所得，被告及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告吳光亮於本院對上揭販賣海洛因、甲基安非他命之事於本院均坦承在卷（上訴卷第428、429、411頁），並坦承：「（上揭附表一所載之販賣海洛因及上揭原審判決有罪販賣安非他命與陳炎崇部分，是否每次均由你向購毒者收取價金，之後由你交付海洛因、安非他命給購毒者？）都是錢交給我，也是由我經手交付海洛因、安非他命給購毒者。（本件是否承認有原審判決附表一的販賣海洛因犯行及於98年10月2日販賣安非他命與陳炎崇的部分，你是認為你有犯販賣罪或你是幫助購毒者購買毒品？‥‥）我承認98年10月2日我有販賣安非他命給陳炎崇，不是基於幫助購買的意思。
原審判決附表一的部分，我是基於幫他們拿，貪圖利益，可以賺取海洛因，‥‥我承認我販賣，因為我貪圖利益」等語（上訴卷第428、429頁），且查：
一、被告如附表一編號1至3之販賣海洛因犯行部分：
（一）業據被告吳光亮於偵查及原審、本院審理自白可據（見偵卷第222～223頁，原審卷一第38頁、上訴卷第411、428頁），並於本院自承於98年9月至10月3日間確有持用0000000000號電話之事在卷（上訴卷第134頁），復據證人張義強於警、偵訊及本院坦承於附表一編號1～3所示時間、地點，向被告購買如附表一編號1～3所示價金之海洛因無訛（見偵卷第97～98、157～158頁、上訴卷第409至411頁）；並有證人張義強為向被告購買海洛因而與被告電話聯繫之通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第101頁），而證人張義強在警詢、偵訊中並先後確認該通聯紀錄之通訊確實係伊向被告購買海洛因所為之電話通話等情在卷（見偵卷第97、
98、158頁），復扣得被告坦承係其所有並供其聯絡販賣海洛因事宜所使用，即證人張義強上開指證被告聯絡海洛因交易所使用之之附表二所示行動電話1支及SIM卡1張足資證明。
（二）而證人張義強確有施用海洛因之行為，除其曾經南投縣政府警察局南投分局99年1月27日採集其尿液送驗結果，驗得施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有其南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告在卷可參（見本院卷一第
120、125頁）；且其曾經原審以99年度訴字第57號判決判處施用第一級毒品罪，有期徒刑7月確定，另又由原審99年度訴字第192號判決判處施用第一級毒品罪有期徒刑9月確定，有張義強之臺灣高等法院被告前案紀錄表與上開原審刑事判決列印本附卷可證外（見原審卷二第109、112～119頁），則證人張義強既有施用海洛因之行為，自有購買海洛因之需求，亦得佐證被告販賣海洛因予張義強之犯行。
（三）被告一度否認販賣海洛因予張義強之犯行，先於原審辯稱：伊僅幫張義強聯絡 莊文魁 後，即由張義強與莊文魁自行聯繫買賣海洛因之事宜云云（見原審卷一第84、204頁），再於本院辯稱：是張義強拜 託伊 去找莊文魁拿藥，張義強將錢交給伊，伊再去 田仔 （地名）跟莊文魁拿海洛因，再拿回來在體育館大門前給張義強；附表一編號1、3張義強沒有一起去，附表一編號2張義強有沒有一起去買伊忘記了云云（上訴卷第124、125頁），前後所述不一，已難採信，再觀諸證人張義強警詢、偵訊及本院之證詞均直指係向綽號「 阿亮 」之被告吳光亮購買海洛因在卷（見偵卷第97～98、157～158頁、上訴卷第409至412頁），且警詢明確供證：不知被告毒品海洛因之來源為何等語（見偵卷第98頁），於本院更證稱：並無帶伊去找藥頭買藥，3次都是一手交錢一手交貨等語（上訴卷第409頁），是被告所辯此節，顯與上開事證未符，自非可信。應以被告之本院自白犯行部分較堪採信。
二、被告如附表一編號4至7之販賣海洛因犯行部分，除據被告於偵訊就「林添田拿錢給伊」及「伊有把海洛因交給林添田」等情自承在卷（偵卷第222頁），並於本院坦承不諱（上訴卷第428頁）外，並有：
（一）證人林添田就附表一編號4之被告販賣海洛因之犯行部分，於原審99年10月14日審理時證述在卷（見原審卷二第370～371頁），證人 王耀 欽亦於原審審理證稱：附表一編號4所示時間、地點，係伊與林添田共同前往，而由林添田下車向被告購買海洛因，伊坐在車上等候等語在卷（見原審卷二第13頁），核與證人林添田上開所證一致；復有證人林添田持用0000000000號行動電話與 王耀欽 之000-0000000電話，於98年9月22日聯繫相約同往向被告購買海洛因之通訊監察譯文附卷可供參佐（見偵卷第126頁），且上開電話聯繫之通訊內容，確實係林添田、王耀欽2人相約一同前往向被告購買海洛因一節，亦經證人林添田於原審坦承：0000000000號係其所有等語（原審卷二第370、371頁），復據證人王耀欽在原審審理證稱：上開通訊內容確實係伊以000-0000000電話撥打林添田之0000000000號行動電話等情在卷（原審卷二第369頁），互核大致相符，被告確有於附表一編號4之時地販賣海洛因予林添田，亦可認定。至被告於原審審理雖自白曾於98年9月22日有販賣海洛因予王耀欽部分（見原審卷一第204頁），然其販賣對象應為林添田，而王耀欽僅止於跟隨林添田至毒品交易之現場，實際出面向被告進行海洛因交易者仍為林添田始屬正確，被告所供與王耀欽交易海洛因云云，與上開事證不符，自非事實。
（二）另就附表一編號5所示被告販賣海洛因犯行部分，除被告於原審及本院前揭自白（原審卷一第203頁、上訴卷第428、429頁）外，復據證人林添田於原審99年10月14日審理時證述在卷（見原審卷二第370～371頁），而證人王耀欽審理時亦證述：伊應該未曾於該時、地與林添田同往購買海洛因，且記得沒有與林添田至南投市綠園汽車旅館附近購買過海洛因等語（見原審卷二第15頁），是證人林添田原審99年9月2日審理時原所證：忘記有無於98年9月22日與王耀欽一起去向被告購買海洛因，僅記得係98年9月23日伊與王耀欽有一同向被告買海洛因云云（見原審卷第9、16頁），既與證人王耀欽所證上情不合，顯有誤認，且證人林添田嗣於99年10月14日原審審理亦證述：坦認此部分原所為前次審理所證係記憶錯誤所致等語（見原審卷二第371頁），自應以證人王耀欽審理中所證及證人林添田於99年10月14日審理時之證詞，始可採信，是附表一編號5所示被告販賣海洛因之犯行確實係販賣予林添田，而非林添田與王耀欽；此外，復有林添田以0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話通訊聯繫購買海洛因之通訊監察譯文在卷可考（見偵卷第67頁），被告於本院對上開譯文內容即係其與林添田之通話亦自承在卷（上訴卷第135頁），是被告確有如附表一編號5之販賣海洛因犯行亦可認定。
（三）又附表一編號6犯行部分，除被告已於偵訊、原審及本院審理時之自白供述外（見偵222頁、原審卷一第83、203頁、本院卷第428、429頁），復據證人林添田於原審審理時亦坦認有該次海洛因交易之事，並證稱：該次交易伊亦以手機（行動電話）聯繫被告等語（見原審卷二第11頁），互核相符，自堪採信。至被告之辯護人於本院辯稱：附表一編號6部分僅有被告自白，並無其他補強證據云云（上訴卷第429頁），惟查，此部分除被告前揭自白外，復有證人林添田之證述在卷，並非僅被告唯一自白，是辯護人此部分所辯，顯非可採。
（四）至附表一編號7犯行部分，除被告前揭原審及本院之自白（見原審卷一第85、203、204頁、上訴卷第428、429頁））外，復據證人林添田於原審證稱：伊有出面向被告購買海洛因等語在卷（見原審卷二第7頁），並證述：伊確曾有1次與吳家寶、王耀欽一起去向被告買海洛因等情在卷（見原審卷二第16頁），並據證人王耀欽在原審審理時已證實，於附表一編號7所示時間、地點，係伊與吳家寶、林添田共同前往向被告購買海洛因，3人各出資1000元，共3000元，且由林添田下車向被告購買海洛因等語（見原審卷二第13頁），且與證人吳家寶於原審審理證述，伊與林添田、王耀欽3人同往，而由林添田下車向被告購買海洛因之情節均相符（見原審卷二第19頁），是以此部分應係林添田與王耀欽、吳家寶三人一同前往購買海洛因之現場，惟僅由 林添田單 獨出面向被告購買海洛因毒品。此外，復有被告持用之0000000000號行動電話與林添田所持0000000000號行動電話聯繫買賣海洛因之通訊監察譯文附卷足參（見偵卷第64～65頁），被告於本院對上開譯文內容即係其與林添田之通話亦自承在卷（上訴卷第135頁），足徵被告與林添田確有為交易海洛因而為聯繫。是被告此部分販賣海洛因犯行亦可認定。至證人林添田於原審一度否認係與王耀欽、吳家寶3人共同前往，而認自己係與王耀欽前往云云（見原審卷二第7頁），已與證人王耀欽、吳家寶所述不符，顯非可採，併此敘明。
（五）復證人林添田確有施用海洛因之犯行，且其於98年11月17日之施用海洛因犯行，經原審99年度訴字第60號判決判處有期徒刑8月確定，並有臺灣高等法院被告林添田前案紀錄表及上開原審刑事判決列印本附卷可佐（見原審卷卷二第84～85、90～91頁）；而附從林添田前往但未出面向被告購毒之證人王耀欽、吳家寶亦均有施用海洛因之犯行，且吳家寶先後於98年8月6日、同年9月12日同年11月18日之施用一級毒品犯行，分別經原審98年度訴字第268號判決判處有期徒刑8月確定、又由原審以98年度審訴字第4204號判決判處有期徒刑7月確定，再由原審以99年度訴字第167號判決判處有期徒刑9月確定，亦有臺灣高等法院被告吳家寶前案紀錄表及原審98年度訴字第268號、98年度審訴字第4204號、99年度訴字第167號判決列印本均在卷可考（見原審卷二第95、96、97、99～104頁）；而王耀欽亦先後於98年9月19日、同年11月20日均有施用海洛因行為，並經原審99年度訴字第162號判決分別判處有期徒刑8月、有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年2月確定，亦有臺灣高等法院被告王耀欽前案紀錄表及原審99年度訴字第162號判決列印本附卷足參（見原審卷二第127、129～130頁）；是其等既均有施用海洛因之行為，自皆有購買海洛因之需求，由此亦得佐證其等之指證並非無據。
（六）至被告就此部分於原審所辯：伊於附表一編號4至7之上開時、地販賣海洛因時，莊文魁亦均有到場與伊進行販賣海洛因云云（見原審卷一第203～204頁），於本院則辯稱：
附表一編號4部分，係伊與林添田一起到「田仔」（指莊文魁住處之地名）拿藥，伊有用0000000000電話打給莊文魁；附表一編號5、6部分，係伊跟林添田、莊文魁約在綠園汽車旅館大馬路旁邊、名間交流道附近，伊拿林添田拿錢，跑到對面跟莊文魁買3000元海洛因，林添田沒有跟伊一起過馬路；附表一編號7，係伊向林添田拿錢，之後再到田仔，林添田跟在伊後面，伊買到海洛因後，在國小上去一點的路旁把海洛因交給 林添田云云 （上訴卷第126至128頁）。惟證人林添田在原審審理證稱98年9月22日即附表一編號4之購毒經過，均未提及有再前往田仔向莊文魁買海洛因，且就98年9月23日即附表一編號5之購毒經過，均未提及有目睹被告過馬路向莊文魁買海洛因之事，而係證稱：98年9月22日，伊到 南基醫 院附近，由伊出面向吳光亮購買海洛因，伊將3千元交給吳光亮，並買得海洛因；98年9月23日下午1點57分通話的時候，已經有看到吳光亮站在該處，緊接著和吳光亮交易毒品，伊有交3000元給吳光亮，吳光亮交海洛因給伊等語（原審卷二第370、371頁），且證稱：98年9月23日（即指附表一編號5）吳光亮親自跟伊交易的，一手交錢，一手交貨。98年10月2日（即附表一編號7），吳光亮單獨過來和伊交易，旁邊沒有別人；除98年9月23日、98年10月2日外，另有一次吳光亮單獨一人開車過來，伊把3000元交給吳光亮，吳光亮就將海洛因交給伊等語（原審卷二第7、10頁），核與證人王耀欽審理時證述：98年9月22日中午12時許販賣海洛因之時（即指附表一編號4），伊坐在車上，有看到林添田過去，吳光亮亦在車上，林添田回來後就拿著1包海洛因等語（見原審卷二第13頁）相符，可知被告所供莊文魁到場進行交易云云，與證人林添田、王耀欽等人之證述內容均不符，自不可信，再參以證人莊文魁於本院亦證稱並無販賣海洛因之事在卷（上訴卷第412頁），是認附表一編號4、5、6、7所示之被告販賣海洛因犯行，均係被告單獨與林添田完成海洛因之交易，而莊文魁實際上並未參與此部分之販賣海洛因之事，被告前揭所辯，顯非可採。另就起訴書犯罪事實欄所載，被告曾於南投縣名間鄉肉品市場販賣海洛因予林添田云云，顯與上揭證據未合，公訴意旨就此顯有誤認，附此敘明。
三、被告如附表一編號8、9所示之販賣海洛因犯行部分
（一）業據被告於原審及本院審理時坦認不諱（見原審卷一第204頁、上訴卷第428、429頁），核與證人吳家寶於原審審理證述之情節相合（見原審卷二第21～22頁），且附表一編號9之販賣海洛因犯行部分，亦有吳家寶持用0000000000號行動電話與被告所持之0000000000號行動電話相互聯繫之通聯紀錄在卷足憑（見偵卷第90頁），而被告於本院亦自承確有持用0000000000號電話，且上開譯文係其與0000000000號電話通聯之事在卷（上訴卷第135頁），復據證人吳家寶於原審審理確證其與被告間之上開電話聯繫確是伊為購買海洛因而相互聯絡等情屬實（見原審卷二第21頁），是被告販賣海洛因予吳家寶之犯行亦明。
（二）至被告於原審辯稱：其於附表一編號8、9所示時間、地點，販賣海洛因予吳家寶時，莊文魁均有到場，經由被告收受金錢及交付海洛因云云（見原審卷一第204頁），又於本院辯稱：吳家寶有一起去找莊文魁，他人在旁邊等，他人在馬路的斜對面云云（上訴卷第129、130頁）；然證人吳家寶於原審審理明確證稱：於上開時、地，被告均係單獨1人過來與伊交易海洛因等語（見原審卷一第21、22頁），且證述：伊根本不認識莊文魁，亦未曾聽說此人，被告亦無與伊提過「 阿魁 」之人，被告亦無告知取得海洛因之藥頭為何人等語（見原審卷二第22頁），可見被告所辯係與莊文魁共同販賣海洛因一節，既與證人吳家寶所證齟齬，難認為真實。再證人吳家寶於原審雖一度證稱：伊對在庭被告吳光亮沒有什麼印象云云（原審卷二第18頁），惟其後隨即證稱確係向被告購買等情（原審卷二第18頁），是證人吳家寶先前證稱：對吳光亮沒什麼印象云云，顯非可採，被告猶執此認證人吳家寶係受檢察官誘導云云（上訴卷第165頁），亦非可採，併此敘明。
四、被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分
（一）被告吳光亮於原審坦承有與陳炎崇交易甲基安非他命，金額1千元，交易地點在南投市藍田書院附近等語（原審卷一第85、272頁），又於本院坦承於98年10月2日中午12時許，在南投市藍田書院附近，有收受陳炎崇所給付之1000元價金，並將甲基安非他命1包交與陳炎崇之販賣甲基安非他命犯行（上訴卷第428、429頁），核與證人陳炎崇於原審證述大致相符（原審卷一第264至267、272頁），並指證：伊係與被告電話聯絡後再當面交易，都是現金交易。又伊使用0000000000，被告確有使用0000000000號行動電話號碼等情（原審卷一第266、271頁），復有被告持以供販賣海洛因與甲基安非他命所使用之附表二所示之行動電話（含SIM卡）扣案可稽，更徵被告上開之販賣甲基安非他命犯行屬實。
（二）至被告於原審一度否認係販賣甲基安非他命與陳炎崇，並僅坦承係將甲基安非他命轉讓與陳炎崇云云（見原審卷一第205頁），然證人陳炎崇在原審審理證稱：伊有於98年10月2日中午12時許，在南投市藍田書院附近，向被告購得1000元甲基安非他命，有給付現金與被告，並自被告處收得1小包甲基安非他命，係由伊單獨向單獨而來之被告購得該甲基安非他命等語（見原審卷一第272頁），足見被告確實有將與陳炎崇進行價值1000元之甲基安非他命無訛。再參以被告於本院亦坦承：伊承認販賣，貪圖利益；伊貪圖一點毒品的利益等語（上訴卷第428、429頁），是其於原審辯僅係轉讓甲基安非他命云云，顯屬非實，應以本院審理所為之自白較堪採信。
五、再被告上揭販賣海洛因、甲基安非他命均具意圖營利而販賣犯意之說明：
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告確有販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之購毒者，並有於98年10月2日販賣第二級毒品甲基安非他命予陳炎崇，被告可從中賺取獲得海洛因、甲基安非他命之利益等情，亦據被告於原審及本院 陳明 在卷（上訴卷第428頁），堪認被告與購毒者張義強、林添田、吳家寶、陳炎崇約定交易毒品價格，並向購毒者張義強、林添田、吳家寶、陳炎崇收取現款，藉此可賺得獲取海洛因、甲基安非他命之重量差額為利潤，被告為附表一之販賣海洛因犯行及上開於98年10月2日販賣甲基安非他命予陳炎崇犯行，確均係基於意圖營利之販賣海洛因、甲基安非他命犯意所為，要屬明確。
六、綜上所述，被告前揭販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品甲基安非他命等之犯行事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定。
參、論罪科刑
一、核被告吳光亮如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告如事實欄二所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品等罪。被告因販賣毒品海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別由販賣海洛因、販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又按「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。」最高法院97年度台上字第180號判決意旨可供參佐，然而公訴人竟以被告販賣海洛因予同一販毒對象者之多次販賣行為，均分別成立集合犯云云，顯與刑法修正施行後之立法本旨不符，尚有未洽，本院核上開最高法院判決意旨，認被告如附表一各該編號所示之販賣第一級毒品海洛因之各犯行與前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均犯意各別，行為互殊，皆予分論併罰。
二、被告吳光亮前於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第1888號判決，判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣因適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，由臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第75號裁定，就前揭犯行減為有期徒刑3月15日、2月，應執行有期徒刑5月確定，自96年4月5日入監服刑至96年9月4日執行完畢；又於91年間為施用第二級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院以96年度易緝字第202號判決判處有期徒刑4月確定，復適用上開減刑條例，由臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3894號裁定減為有期徒刑2月確定，並與前案接續執行，而自96年9月5日至96年11月4日期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯本案如附表一所示各次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品甲基安非他命等有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就死刑、無期徒刑部分均不得加重。
三、被告就如附表一之各該販賣第一級毒品海洛因犯行有毒品危害防制條例第17條第2項適用，及就上揭販賣第二級毒品甲基安非他命部分無毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：
（一）而被告就上開各次販賣第一級毒品犯行，分別於偵查、原審及本院審理均已自白在卷（見偵卷第222～223頁，原審卷一第38、83、84、85頁、本院卷第428、429頁），是上開犯行，均應據毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，被告此部分同時具有加重減輕事由，爰依法先加（先依累犯規定除本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，其餘依法加重其刑後）後減。
（二）再被告就上開販賣第二級毒品予陳炎崇部分，於偵訊並未自白犯行，而係於偵訊供稱：「我跟他都有吸食習慣，是我們合資，我去拿的」等語（上訴卷第412頁），業經本院當庭履勘無訛（上訴卷第412頁，而該日偵訊筆錄之記載顯係有誤，自應以本院當庭履勘之逐字譯文為準），是被告就此部分於偵訊顯係辯稱與陳炎崇合資購買，否認有販賣甲基安非他命犯行，而未於偵訊自白犯行，此部分自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用亦明。
四、被告本件無毒品危害防制條例第17條第1項之說明：
（一）按「毒品危害防制條例第17條所稱『供出毒品來源，因而破獲者』，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之『供出毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係」，最高法院98年度台上字第6331號判決意旨可資參照；換言之，是否符毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣海洛因之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之海洛因後，持該海洛因販賣予他人之販賣海洛因犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之海洛因所販賣予他人之販賣海洛因犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。再按「毒品危害防制條例第17條所謂供出毒品來源，因而破獲者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認」，最高法院98年台上字第1765號判決可資參照；再按毒品危害防制條例第17條第
1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合（最高法院99年台上字第4785號判決亦採同旨）。
（二）查被告為警查獲後，雖於偵訊、原審及本院一再指稱其本件販賣海洛因及甲基安非他命之來源為莊文魁云云（偵訊第222頁、原審卷一第38頁、上訴卷第122頁），惟其於偵訊係稱與林添田交易部分「係伊開車，車上載莊文魁（偵訊誤稱 魏文魁 ）」，「與吳家寶交易時伊都有載莊文魁到」（偵卷第2221頁），已與本院指稱向莊文魁購毒之經過（上訴卷第124至130、133頁）不符，先後陳述內容不一，甚至與上揭證人張義強於本院（上訴卷第408至411頁）及證人 劉茂洲 於本院所述（上訴卷第266、267頁）均不相符，亦與證人林添田於原審所證附表一編號5、7部分係被告單獨至前揭地點等語（原審卷一第7、10、370、371頁）、證人吳家寶於原審亦證稱：被告係單獨壹個人開車過來進行海洛因交易等情（原審卷二第21、22頁）、證人陳炎崇於原審所證交易經過（原審卷一第272頁）均不相符，在在已如前述（參見理由欄貳之說明），復據證人莊文魁於本院亦具結證稱：伊未販賣海洛因、甲基安非他命予被告；被告亦未帶人跟伊介紹向伊購買毒品等語（上訴卷第412頁）在卷，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有向莊文魁購買毒品之事，則此部分僅有被告有瑕疵之單一指訴可指，是被告所供之毒品來源是否真實，已有可疑；且迄至本院言詞辯論終結前，亦未為檢警查獲其確係向莊文魁購買毒品海洛因、甲基安非他命，換言之，本件未為檢警查獲莊文魁於本件被告販賣海洛因、甲基安非他命犯行之前，已有販賣海洛因、甲基安非他命予被告之事，亦據被告於本院供稱：莊文魁賣給我的毒品據我所知他並沒有被起訴，檢察官從來也沒有傳我去開庭等語在卷（上訴卷第122頁），復據證人莊文魁於100年3月8日本院審理時證稱：伊沒有因販賣海洛因、甲基安非他命給被告而遭起訴等語（上訴卷第412頁），復經臺灣南投地方法院檢察署函覆稱，並無因來函主旨之因被告供述而查獲其販毒之來源等情在卷，有臺灣南投地方法院檢察署99年7月16日投檢 兆平 99偵473字第13573號函（原審卷一第183頁）、該署100年1月18日投檢 茂平 99偵473字第1170號函文（上訴卷第179、139頁）可佐；再參以莊文魁另案遭起訴之販賣毒品案件，其內亦無起訴莊文魁販賣毒品海洛因、甲基安非他命予吳光亮之事，亦有臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3255號起訴書（上訴卷第181至195頁）可佐；本件再核莊文魁前案紀錄表，除前開以臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3255號起訴販賣毒品外，莊文魁於98、99年間亦無其他被訴販賣毒品案件經起訴之情形，亦有臺灣高等法院莊文魁前案紀錄表可佐（上訴卷第237至251頁）。至警方雖因被告供述而查獲莊文魁持有毒品案件，有南投縣政府警察局南投分局100年1月18日投投警偵字第1000000379號函可佐（上訴卷第197至200頁），惟此部分既係查獲莊文魁持有毒品而非販賣毒品予被告吳光亮之事，自不能認被告有供出本件販毒來源而為警查獲。從而，本件實難認被告有供出本件販賣海洛因、甲基安非他命之來源，且迄今亦無其他正犯或共犯因被告之供述而遭查獲，則被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
五、本件是否適用刑法第59條之說明
（一）被告上揭販賣第一級毒品犯行，均有刑法第59條適用之說明：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」（縱因具毒品危害防制條例第17條第2項之事由而減輕其刑後，仍達須判處15年以上有期徒刑），不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告各次販賣第一級毒品之行為，販賣海洛因之價額係1千元或2千元或3千元，販賣所得不多，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其等均屬零星販賣，各次販賣所得非多，販賣之數量非鉅，顯非中盤或大盤，其散播毒品海洛因之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品海洛因之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告如附表一之各次犯案情節觀之，依刑法第47條第1項加重（除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外），再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其各次犯行之最低刑度仍係15年以上有期徒刑，均仍無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其各次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品之各次犯行，予以酌量減輕其刑，並遞減之。
（二）另本案被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命部分，已如前述，被告圖販賣甲基安非他命以獲取利益，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，再參以此部分之法定最低本刑為有期徒刑7年，認被告此部分犯罪情狀，並無情輕法重，宣告法定低度刑期仍嫌過重之情形，從而，被告販賣第二級毒品部分自無刑法第59條之適用，併此敘明。
六、原審詳予就被告如事實欄所載之販賣海洛因及甲基安非他命之各該犯行逐一分析比對，詳予確認各該犯行之時間、地點，就起訴書所載之事實一一予以辨明釐清，而對被告論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）原審認被告就販賣甲基安非他命予陳炎崇犯行亦於偵訊及原審有自白，而有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，惟查，被告此部分於偵訊係供稱：「我跟他都有吸食習慣，是我們合資，我去拿的」等語，業經本院當庭履勘無訛（上訴卷第412頁），是被告就此部分於偵訊顯係否認有販賣甲基安非他命犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
（二）原審判決關於量刑部分就被告如附表一各該編號之販賣海洛因犯行，未區別犯罪所生之危害不同，不問販賣海洛因之數量及價格有所不同，一律量處有期徒刑8年6月，亦有未洽。
（三）再按「偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文資料影本所示，該譯文並未記載製作日期及其所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與法律規定之程式已有未合，原判決遽採該譯文資為不利於上訴人之部分依據，自難認為適法。」最高法院99年台上字第1381號判決可資參照，又最高法院98年台上字第7920、6663、5672、5122、3722號判決均採同旨。查本院於偵卷及原審卷內所附之通訊監察譯文，雖內容與本院卷內所附之通訊監察譯文內容相同，然原審於譯文未記載製作日期、所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，已與法律規定之程式未合，尚難認為適法，併此敘明。
被告就原審判決有罪部分上訴，其上訴意旨略稱：㈠原審判決未說明有何補強證據及經何調查足認證人張義強、林添田、吳家寶、陳炎崇之陳述與事實相符，遽採證人陳述為不利被告之認定，有判決不適用法則及不載理由之違法；㈡證人張義強於原審經傳拘未到，於事實未釐清前，遽依其證詞為判決基礎，自屬判決違法；㈢證人林添田於偵訊及原審證述不一，非無瑕疵，自須補強證據，而所憑之通聯紀錄不能證明被告與林添田之通話內容，自不得遽認林添田偵訊所述屬實；㈣吳家寶於審理時指證與被告不熟，不是被告，已與偵訊所述不符，自須補強證據；㈤證人陳炎崇於審理時亦稱係合夥出資或拜託被告拿藥等語。㈥證人張義強、林添田、吳家寶、陳炎崇之偵訊陳述，係為獲取毒品危害防制條例第17條之減刑處遇，具刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信之情況，應無證據能力。㈦監聽譯文無證據能力，且通話一方是否被告？又通話內容顯示僅約定見面，未言及購毒種類、數量及金額，顯乏為補強證據，原審僅依證人張義強、林添田、吳家寶及陳炎崇所述，遽論被告有販賣毒品，亦有未合。㈧被告於偵查中即曾自白與證人間之電話係詢問毒品，又於原審供陳有交付毒品予張義強、林添田、吳家寶、陳炎崇4人，顯見被告確有毒品危害防制條例第17條第2項之自白。然該毒品之交付係屬販賣或轉讓或幫助施用，於法律上有不同評價而異其處罰，原審判決竟以被告有交付毒品之自白解為販賣圖利之交付。㈨請查明供出上手部分云云（上訴卷第10至27、264頁），惟被告於本院審理已自白全部犯行，並自白自己具從中賺取海洛因、甲基安非他命之不法利益之營利意圖（上訴卷第428、429頁），復被告上揭販賣海洛因及甲基安非他命部分，非僅依被告前揭單一自白，尚有證人張義強、林添田、吳家寶、陳炎崇之指證等，均如前述（參見理由欄貳之說明）；復證人張義強、林添田、吳家寶、陳炎崇之偵訊證述具證據能力之理由（參見理由欄壹之說明）；至被告本件並無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，亦如前述（參見理由欄參之四之說明），被告此部分上訴理由並非可採，為無理由，另被告所指原審所採之通訊監察譯文之瑕疵，業經本院命譯文製作者依刑事訴訟法第
39法補正，已具證據能力，亦如前述，此部分上訴有理由，復原審判決有罪部分既有前開瑕疵可指，自應由本院就被告有罪及定應執行刑部分予以撤銷改判。
七、爰審酌被告除有前揭構成累犯之施用毒品前科外，96、98年間持續有施用毒品之犯行，均分別由法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，素行不良，然被告販賣海洛因及甲基安非他命之數量尚非鉅大，所獲利益不多，再依毒品危害防制條例第17條第2項之犯罪後於偵查及審判均自白得減輕其刑規定之立法目的，本即有鼓勵被告自白犯行，節省訴訟資源之耗費之意，而被告於犯罪後固曾於偵訊坦承販賣海洛因之主要部分即收取交易對價及交付海洛因之事，然供詞多有反覆，對「莊文魁有無參與販賣、自己是否基於販賣犯意」等有諸多翻異其詞之辯解，致原審、本院均先後傳訊證人張義強、林添田、吳家寶、陳炎崇到庭，其中證人林添田於原審並二度到庭應訊，顯未能節省訴訟資源之耗費，實未能達毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的，再考各該販賣海洛因犯行之對價、犯罪之手段、目的、犯後態度，暨被告販賣甲基安非他命僅有1次，價格為1000元之犯罪情節（即本院認原審對被告販賣甲基安非他命犯行部分之量刑確屬稍重）等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
八、本件沒收之說明
（一）扣案之附表二所示之行動電話及SIM卡，均係被告所有，並供被告本件販賣海洛因與販賣甲基安非他命犯行時，作為與販毒對象交易聯繫之用，業據其供明在卷（見原審卷卷一第20、203頁），且與證人林添田、吳家寶、陳炎崇於原審審理時之證述（林添田部分：見原審卷二第6頁，吳家寶部分：見原審卷二第21頁，陳炎崇部分：見原審卷一第271頁）及證人張義強在警詢中所證（張義強部分：
見偵卷第97頁）均相符，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。
（二）又被告各該販賣海洛因及甲基安非他命對象所得之價金均已收受，均屬因各該販賣海洛因、甲基安非他命之犯行所得財物，亦應據附表一各該編號所示販賣第一級毒品以及前開販賣第二級毒品之罪刑部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）至公訴意旨另敘及吸管1支、錫箔紙1張及空夾鍊袋32個等物，惟該吸管供被告施用甲基安非他命使用、錫箔紙則供被告之子烤肉而留下、至夾鍊袋則置放車內未作任何使用等情，業據被告於審理時供述甚明（見原審卷一第20、69頁），既無任何證據證明與上開被告販賣海洛因、甲基安非他命等犯行有何關聯性，自不得為沒收或沒收銷燬之諭知。
九、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：被告吳光亮自98年8月間某日起，意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以「阿亮」之綽號，持用0000000000號行動電話與下游施用者吳家寶、陳炎崇2人聯繫交易之地點、數量及金額後，再將海洛因送至約定之地點，販賣予吳家寶，另將甲基安非他命送達約定處所，販賣與陳炎崇，供其等分別施用，藉以牟取暴利。
（一）販賣海洛因與吳家寶部分：98年10月2日，吳光亮將海洛因1小包以1000元之價格，在南投縣南投市南基醫院前販賣與吳家寶施用。
（二）販賣甲基安非他命與陳炎崇部分：１98年9月24日，吳光亮將甲基安非他命1小包以800元至100
0元不等之價格，在南投縣南投市藍田書院附近販賣與陳炎崇施用。
２98年10月初某日，吳光亮將甲基安非他命1小包以800元至
1000元不等之價格，在南投縣南投市藍田書院附近販賣與陳炎崇施用。
３99年1月中旬某日，吳光亮將甲基安非他命1小包以800元至
1000元不等之價格，在南投縣南投市藍田書院附近販賣予陳炎崇施用。
４99年1月23或24日，吳光亮將甲基安非他命1小包以800元
至1000元不等之價格，在南投縣南投市藍田書院附近販賣與陳炎崇施用。
因認被告亦涉犯此部分違反毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品犯嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院早於76年度台上字第4986號判例可資參照；又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院於92年度台上字第128號判例可佐。
三、此部分被訴販賣海洛因予吳家寶部分
（一）按最高法院98年度台上字第2248號判決意旨以「毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為。」申言之，販賣毒品犯行係建立於售賣毒品者與購買毒品者雙方就買賣毒品之重要內容有意思表示，且達成買賣毒品契約之合致者。
（二）惟98年10月2日，吳家寶與王耀欽均各將欲購買海洛因而分別出資之1000元價款均交付與林添田，吳家寶、王耀欽2人並均委由林添田出面於上開時、地向被告購買海洛因，吳家寶、王耀欽在前揭時、地固有到場，並均親眼見及林添田確實向被告購買海洛因之過程，但王耀欽、吳家寶當時均坐在車上，而皆未出面與被告有任何買受海洛因之行為等情，亦據被告於本院供述在卷（上訴卷第130頁），復據證人林添田、王耀欽、吳家寶等於原審審理時證述綦詳，互核一致（林添田部分：見原審卷二第7頁，王耀欽部分：見原審卷二第13頁，吳家寶部分：見原審卷二第19頁），則被告此部分之販賣海洛因犯行，出售海洛因者固為被告，然而出面向被告表示購買海洛因之人則係林添田，是以買賣海洛因之意思表示以及買賣海洛因契約之合致，均僅建立於被告與林添田之間；至於吳家寶縱有出資委託林添田出面買入海洛因，且其確實在現場見及被告與林添田間海洛因交易之情形，但其既未曾出面向被告表示購買海洛因，亦無與被告達成買賣海洛因契約之合意，自難以認定被告有向吳家寶販賣海洛因；更且，被告於98年10月2日販賣海洛因與林添田之犯行，已於起訴範圍內，且由原審判處罪刑於前（即附表一編號7所示犯行部分）；其時，吳家寶雖有出資1000元委由林添田向被告買受海洛因，且同時在場觀察海洛因買賣之情形，惟其既確實未曾出面向被告為買受海洛因之意思表示，亦無與被告達成買賣海洛因契約之合意，當然並非被告於該時、地販賣海洛因之對象，是以核之最高法院98年度台上字第2248號判決意旨，被告對於吳家寶自無販賣海洛因之犯行可言，是以起訴事實竟以被告於同上時、地另有販賣海洛因與吳家寶之犯行云云，顯有誤認。
四、此部分被訴販賣甲基安非他命予陳炎崇部分
（一）次據「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是原審一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」最高法院98年度台上字第3116號、96年度台上字第1029號等之判決意旨可資參照；申言之，施用毒品之證人證述向他人購買毒品之證詞，仍須具有相當程度關聯性之補強證據存在，始得確信為真實。
（二）被告堅決否認有於98年9月24日販賣甲基安非他命與陳炎崇（見原審卷一第205頁、上訴卷第131頁），雖證人陳炎崇於原審審理證稱：被告有於98年9月24日，在藍田書院附近，販賣1000元之甲基安非他命給伊云云，然而，僅證人陳炎崇此部分之供證，並無任何補強證據足以佐證證人陳炎崇之該等證述；至98年9月21、22、23日部分，證人陳炎崇於原審審理中固坦認有以伊所持0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話彼此通訊等語（見原審卷一第271頁），且有卷附之通聯紀錄可據（見偵卷第114頁），但證人陳炎崇於原審亦證述：伊於98年9月21、22、23日與被告間之電話通訊，都未曾向被告購得甲基安非他命，遲至同年24日始自被告處購入甲基安非他命，而98年9月21、22、23日之行動電話通聯皆與同年月24日伊與被告間之甲基安非他命之買賣無關等語在卷（見原審卷一第271～272頁），顯見上開通聯紀錄與公訴人所指被告在98年9月24日販賣甲基安非他命與陳炎崇之犯行全然無涉，不具關聯性，自不得作為證人陳炎崇指證被告98年9月24日販賣甲基安非他命之補強證據，則僅有證人陳炎崇之指證，既均無任何具有相當程度關聯性之補強證據存在，揆之前揭最高法院判決，自難認無合理懷疑存在，而不得遽認為真實。且查，依證人陳炎崇在原審審理中結證：堅決否認曾於98年9月21、23日曾自被告處購得甲基安非他命，並明確指證98年9月21、23日彼此行動電話之通訊，伊均未購得甲基安非他命等語（見原審卷一第267、
271、272頁），是此部分難認被告有於98年9月21、23日販賣或轉讓甲基安非他命與陳炎崇，併此敘明。
（三）又除被告曾於98年10月2日，在藍田書院附近，販賣甲基安非他命與陳炎崇之犯行部分，已經本院認定屬實，業如前述外，但就公訴人所指被告另於98年10月初某日，在藍田書院附近，有販賣甲基安非他命與陳炎崇犯行部分，被告就此部分犯行亦堅決否認（上訴卷第131頁），證人陳炎崇於原審審理時亦證述否認有此部分向被告購買甲基安非他命之行為，並證稱：伊於98年10月初祇曾向被告購買甲基安非他命1次，並非2次，亦即僅在98年10月2日，於藍田書院附近，向被告購得1000元甲基安非他命（被告98年10月2日之販賣甲基安非他命犯行，業經本院認定有罪屬實），且未曾於98年10月1日向被告購入甲基安非他命等詞（見原審卷一第273頁），則並無確切之證據足認被告有此部分之犯行。
（四）被告又堅持否認有於99年1月中旬某日、99年1月23、24日販賣甲基安非他命與陳炎崇（見原審卷一第205頁、上訴卷第131頁），雖證人陳炎崇於原審審理中均曾指證被告確實有於99年1月中旬某日、99年1月23、24日，先後2次均在藍田書院附近，販賣1000元之甲基安非他命給伊（見原審卷一第273頁）；然此部分犯行，除證人陳炎崇之指證外，既無被告與陳炎崇間之通訊監察資料可憑，亦無被告及陳炎崇彼此間之通聯紀錄足據，則於全無任何其他補強證據足供參佐之情形下，祇憑施用毒品者之證人陳炎崇之指證，揆諸上開最高法院判決意旨，自難以確信為真實。
五、綜上所述，公訴意旨所訴被告販賣海洛因予吳家寶部分，於上揭時、地，被告販賣海洛因之對象實為林添田，吳家寶固有出資1000元並委由林添田代為向被告購買海洛因，且同時在場，並見及被告與林添田間海洛因交易之情事，但吳家寶既未曾出面向被告為購買海洛因之意思表示，又未與被告達成買賣海洛因契約之合意，吳家寶自非被告販賣海洛因之對象甚明，則觀之上開最高法院98年度台上字第2248號判決意旨，當不得僅以吳家寶有出資1000元購買海洛因，以及同時在場見及被告與林添田交易海洛因之情形，即遽認被告與吳家寶之間有販賣海洛因之犯行；至公訴人所指被告於98年9月24日、99年1月中旬某日、99年1月23、24日有販賣甲基安非他命予陳炎崇之犯行部分，因僅有證人陳炎崇之指證，然並無確切之事證得以作為證人陳炎崇該等證詞之補強證據，則依前揭最高法院98年度台上字第3116號、96年度台上字第1029號判決意旨，自難以認為被告該等販賣甲基安非他命與陳炎崇之犯行為真實；另公訴意旨所述之98年10月初某日，於藍田書院附近，被告販賣與陳炎崇甲基安非他命一節，非但被告堅決否認有此部分犯行，證人陳炎崇審理中之供證亦否認其情，則並無積極之事證足以認為被告有此部分之犯行；此外，復無其他積極證據足資證明被告有此部分販賣海洛因與吳家寶以及販賣甲基安非他命與陳炎崇等之犯行，尚不能證明被告有此部分之犯罪，是依前揭刑事訴訟法條文之規定，原應為無罪之諭知；惟公訴意旨認被告於98年10月2日之販賣海洛因與吳家寶之犯行部分，與被告如附表一編號8、9所示業經論罪科刑部分之販賣海洛因予吳家寶之犯行，係屬集合犯，以及被告此部分被訴販賣甲基安非他命予陳炎崇之犯行，與前揭被告98年10月2日販賣甲基安非他命予陳炎崇之論罪科刑部分之犯行，亦為集合犯，各該部分均分別具有實質上一罪之關係，本院自不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國100年3月29日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國100年3月29日附表一：
┌─┬────┬───┬───┬─────┬───────┐│編│時間│地點│價金│購毒者│主文│││││新臺幣├─────┤││││││被告使用之│││號││││行動電話門│││││││號││├─┼────┼───┼───┼─────┼───────┤│1│98年9月│南投縣│2000元│張義強│販賣第一級毒品│││21日│南投市│├─────┤，累犯，處有期││││體育館││0000000000│徒刑捌年肆月；││││大門前│││扣案之行動電話│││││││壹支及00000000│││││││60號SIM卡壹張│││││││均沒收，販賣第│││││││一級毒品所得新│││││││臺幣貳仟元沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼────┼───┼───┼─────┼───────┤│2│98年9月│南投縣│2000元│張義強│販賣第一級毒品│││22日│南投市│├─────┤，累犯，處有期││││南基醫││0000000000│徒刑捌年肆月；││││院轉角│││扣案之行動電話││││0K便利│││壹支及00000000││││商店前│││60號SIM卡壹張│││││││均沒收，販賣第│││││││一級毒品所得新│││││││臺幣貳仟元沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼────┼───┼───┼─────┼───────┤│3│98年9月│南投縣│2000元│張義強│販賣第一級毒品│││23日│南投市│├─────┤，累犯，處有期││││南基醫││0000000000│徒刑捌年肆月，││││院附近│││扣案之行動電話││││約距2│││壹支及00000000││││、3公│││60號SIM卡壹張││││里處之│││均沒收，販賣第││││路旁│││一級毒品所得新│││││││臺幣貳仟元沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼────┼───┼───┼─────┼───────┤│4│98年9月│南投縣│3000元│林添田、王│販賣第一級毒品│││22日中午│南投市│（林添│耀欽分別出│，累犯，處有期│││12時許│南基醫│田出資│資，並將購│徒刑捌年陸月；││││院附近│2000元│買海洛因之│扣案之行動電話││││（起訴│，王耀│資金均交予│壹支及00000000││││書誤載│欽出資│林添田後，│60號SIM卡壹張││││為名間│1000元│僅由林添田│均沒收，販賣第││││鄉肉品│，共30│單獨出面向│一級毒品所得新││││市場）│00元）│被告購入海│臺幣參仟元沒收││││││洛因│，如全部或一部│││││├─────┤不能沒收時，以││││││0000000000│其財產抵償之。│├─┼────┼───┼───┼─────┼───────┤│5│98年9月│南投縣│3000元│林添田│販賣第一級毒品│││23日下午│南投市│├─────┤，累犯，處有期│││1時57分│文化路││0000000000│徒刑捌年陸月；│││許│綠園汽│││扣案之行動電話││││車旅館│││壹支及00000000││││附近│││60號SIM卡壹張│││││││均沒收，販賣第│││││││一級毒品所得新│││││││臺幣參仟元沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼────┼───┼───┼─────┼───────┤│6│98年9月│國道3│3000元│林添田│販賣第一級毒品│││底某日│號高速│├─────┤，累犯，處有期││││公路名││0000000000│徒刑捌年陸月；││││間交流│││扣案之行動電話││││道附近│││壹支及00000000│││││││60號SIM卡壹張│││││││均沒收，販賣第│││││││一級毒品所得新│││││││臺幣參仟元沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼────┼───┼───┼─────┼───────┤│7│98年10月│南投縣│3000元│林添田、王│販賣第一級毒品│││2日上午│南投市│（林添│耀欽、吳家│，累犯，處有期│││10時25分│南基醫│田出資│寶分別出資│徒刑捌年陸月；│││許│院對面│1000元│，並將購買│扣案之行動電話││││某國小│，王耀│海洛因之資│壹支及00000000││││前│欽出資│金均交予林│60號SIM卡壹張│││││1000元│添田後，僅│均沒收，販賣第│││││，吳家│由林添田單│一級毒品所得新│││││寶出資│獨出面向被│臺幣參仟元沒收│││││1000元│告購入海洛│，如全部或一部│││││，共30│因│不能沒收時，以│││││00元）├─────┤其財產抵償之。││││││0000000000││├─┼────┼───┼───┼─────┼───────┤│8│98年9月│南投縣│1000元│吳家寶│販賣第一級毒品│││底│南投市│├─────┤，累犯，處有期││││南基醫││0000000000│徒刑捌年貳月；││││院前│││扣案之行動電話│││││││壹支及00000000│││││││60號SIM卡壹張│││││││均沒收，販賣第│││││││一級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼────┼───┼───┼─────┼───────┤│9│98年10月│南投縣│1000元│吳家寶│販賣第一級毒品│││3日晚上│南投市│├─────┤，累犯，處有期│││11時許│南基醫││0000000000│徒刑捌年貳月；││││院前│││扣案之行動電話│││││││壹支及00000000│││││││60號SIM卡壹張│││││││均沒收，販賣第│││││││一級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┴────┴───┴───┴─────┴───────┤│販賣海洛因之總所得：20,000元│└────────────────────────────┘附表二：
┌─┬──────┬───────────────────┐│編│扣押物品│備考││號│││├─┼──────┼───────────────────┤│1│行動電話1支│門號0000000000號之SIM卡1張，該SIM卡雖│││（索尼易利信│登記為被告妻 吳秋霞 名義，然實際為被告所│││牌序號356574│有，且由被告使用供為聯絡販賣海洛因、甲│││000000000號│基安非他命之用│││）、門號0936││││370360號SIM││││卡1張││└─┴──────┴───────────────────┘