裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第156號民事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上易字第156號上訴人即附帶上訴被上訴人 黃維民 訴訟代理人 鄭秀 玲被上訴人即附帶上訴人 黃維莉 訴訟代理人 洪子云
劉威宏 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104年4月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第382號），提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
原判決所命上訴人給付金額減縮為新台幣壹佰零肆萬參仟伍佰陸拾貳元，及自民國一零三年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴及附帶上訴之訴訟費用，由上訴人及被上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於本院言詞辯論終結前，提起附帶上訴，自屬合法。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2、3款分別定有明文。本件被上訴人於原審原聲明請求：
上訴人應給付被上訴人203萬3,633元，及其中193萬3,633元及自支付命令送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人116萬8,633元（即如附表編號4所示本金50萬元、編號7所示20萬元暨編號6所示46萬8,633元），及自支付命令狀繕本送達翌日即民國103年5月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人提起上訴後，被上訴人聲明對於其中附表編號6部分之請求金額減縮為34萬3,562元（本院卷第138頁），核屬訴之聲明之減縮，其請求基礎事實同一，應予准許。
貳、實體方面：
一、附帶上訴人即被上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）為被上訴人之兄，自83年8月30日起，陸續因留學美國支出、修讀法律系之學費、籌備開設診所之用、籌備開設診所之店面押金、代為清償房屋信貸、新屋裝潢等原因，向被上訴人借款，借款時間及金額詳如附表所示。被上訴人於102年11月11日寄發存證信函1份予上訴人，通知上訴人給付上開金額，上訴人竟置之不理，爰本於借貸及不當得利、無因管理關係，起訴請求上訴人返還被上訴人203萬3,633元之本息。原審判命上訴人應給付被上訴人如附表編號6、7及4所示之本金部分共116萬8,633元，及自103年5月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無不當，惟駁回被上訴人關於附表編號1-3、5及編號4之利息部分則有違誤，為此提起附帶上訴，並附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人86萬5,000元，及其中76萬5,000元自103年5月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。對於上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
二、上訴人則以：附表編號1為被上訴人所贈與，上訴人未向被上訴人借貸附表編號2所示款項，至於編號3、5部分被上訴人請求權已經罹於時效而消滅，而上訴人固有向被上訴人借貸如附表編號4所示50萬元及編號7所示20萬元，且被上訴人有代償編號6所示34萬3,562元，惟兩造有約定被上訴人若將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷○○號3樓之房屋（下稱系爭不動產）過戶他人，即免除上訴人返還系爭借款之債務，被上訴人已將系爭房地過戶予第三人，上訴人欠被上訴人之債務自應免除。且依被上訴人所言，其出售系爭不動產所得買賣價金為220萬元，扣除代上訴人清償向銀行貸款150萬元，尚餘70萬元，被上訴人應返還上訴人而未返還，上訴人自得據以抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。對於被上訴人之附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人曾於87年5月25日、88年10月19日、87年9月4日，
分別借款本金50萬元、代償343,562元及借款20萬元予上訴人，有大眾商業銀行匯款回條、本票1紙、合作金庫存摺資料、授信對帳回單、抵押權塗銷同意書、清償銀行債務流程說明可證（原審司促卷第8-9、11-16頁、原審卷第60頁）。
㈡上訴人之配偶戊○○自99年8月2日起每月匯款3,000元予被
上訴人，至100年11月間方停止匯款，有被上訴人之存摺影本可稽(原審卷第61頁)。
㈢兩造為兄妹，82年間經兩造之母親同意將兩造之二哥 黃勝平
所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地、權利範圍10分之1，及其上同段10255建號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷○○號3樓房屋移轉登記予上訴人，上訴人並以系爭不動產設定最高限額抵押276萬元（下稱系爭抵押權設定）予中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國商業銀行），向中國商業銀行分別貸得150萬元及80萬元，共計230萬元之借款。嗣兩造於88年10月間約定由被上訴人代上訴人清償積欠中國商業銀行之上開貸款，上訴人則將系爭不動產，移轉登記予被上訴人，兩造並於88年10月19日簽立不動產買賣契約，價金記載為186萬元。嗣被上訴人已於88年10月19日將上訴人積欠中國商業銀行之上開貸款餘額共184萬3,562元（含長期房屋修建貸款部分137萬4,929元、消費者擔保放款部分46萬8,633元）清償完畢，並於88年10月21日塗銷系爭抵押權之設定。被上訴人嗣又將系爭不動產以買賣價金220萬元出售予第三人，所得價金其中150萬元由被上訴人留存，另70萬元則給予兩造之母親作為生活費。此有合作金庫存摺資料、授信對帳回單、抵押權塗銷同意書、清償銀行債務流程說明可證（原審司促卷第13-16頁）。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人依消費借貸關係、不當得利及無因管理請求上訴人
應返還如附表所示之借款及利息，有無理由？其請求權是否罹於時效？（兼論兩造間有無約定被上訴人若將系爭房屋過戶他人，即免除上訴人債務之約定？）㈡上訴人主張被上訴人出售系爭房屋所得價款，係為不當得利
，應返還予上訴人，並自其積欠被上訴人之系爭借款債務中抵銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被上訴人得依消費借貸關係向上訴人請求給付如附表編號4
之本金及編號7之款項，並依不當得利之法律關係請求上訴人給付編號6之代償金額：
⒈稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨參照）。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判例意旨參照）；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。被上訴人主張上訴人於如附表所示之時間向被上訴人借貸如附表所示之金額，上訴人否認有其中編號1、2之借貸，則依前揭說明，被上訴人自應就此部分借貸意思互相表示合致及借款業已交付等情事，負舉證責任。經查：
⑴附表編號1部分：被上訴人主張上訴人於83年8月30日向
被上訴人借款6萬5,000元云云，固據提出華南商業銀行賣匯水單一張為證，並舉證人乙○○於本院證稱：第一筆六萬五千元，是我們委請上訴人配偶轉匯到美國等語（本院卷第261頁），惟此僅足證明被上訴人有交付上訴人配偶戊○○6萬5,000元，並由戊○○於83年8月30日匯款6萬5,000元予上訴人之事實，惟匯款之原因甚夥，縱有匯款之事實，亦不足以證明兩造間就該匯款有成立借貸之合意，據此，被上訴人既不能舉證證實其主張附表編號1借貸之事實為真實，則上訴人就其抗辯該會款係贈與之事實即令不能舉證，依前開說明，被上訴人請求亦應認為無理由。
⑵附表編號2部分：被上訴人主張上訴人於86年8月間向被
上訴人借款10萬元云云，固舉證人乙○○證述：第二筆十萬元，是分二次，上訴人告訴被上訴人說要修讀法律，第一次五萬元是在高雄文藻學院門口交付給他，第二次是我們在臺北住郭小姐家時，上訴人打電話給被上訴人說急著要註冊不夠錢，我們去總統府旁的巷子交給他，都是八十六年八月等語，惟證人乙○○為被上訴人之前配偶，所為證詞難免偏頗，已難憑採。且依其證詞，縱有交付款項，亦不足以證明係以借貸之合意交付金錢，被上訴人主張有此部分之借款云云，亦不可採。
⑶附表編號3部分：被上訴人主張上訴人於87年4月6日有
以籌備開設診所為由，向被上訴人借款50萬元云云，固據提出泛亞銀行匯款回條聯1張、本票1紙為證，並舉證人乙○○證述：第3筆上訴人交付本票給被上訴人時，渠在旁邊等語（本院卷第261頁），惟證人乙○○上開證詞亦僅足證明上訴人有交付本票予被上訴人之事實，而匯款回條聯及本票簽發之原因甚夥，尚難認足為兩造合意借貸之證明。被上訴人主張有此部分之借款云云，尚不足採。
⑷附表編號5部分：被上訴人主張上訴人於87年11月3日以
籌備開設診所之店面押金為由，向被上訴人借款10萬元云云，固據提出借據1紙（司促卷第10頁）為證，惟觀該借據僅載借款之旨，惟無「當日已收訖借款」之記載等情，則依前揭最高法院判例意旨，被上訴人仍應就此已交付借款之要物性負舉證責任，被上訴人雖舉證人乙○○證稱：第五筆10萬元是上訴人說要開診所，在高雄市○○○路○○○號，而且還是由我和兩造母親一同去打掃等語（本院卷第261頁），惟依證人乙○○所述內容並未提及有交付借款之情事，此外，被上訴人亦未舉證證明有交付此借據上所載借款之事實，被上訴人主張有此部分之借款云云，仍難憑採。
⒉再按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279條第1項定有明文。而請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人有向被上訴人借貸如附表編號4、7所示之款項，及被上訴人於88年10月19日向中國商業銀行清償184萬3,562元（含長期房屋修建貸款部分137萬4,929元、消費者擔保放款部分46萬8,633元），其中代上訴人清償金額為34萬3,562元等情，為上訴人所不爭執，堪信為真實，惟上訴人抗辯有移轉系爭不動產之所有權予被上訴人，並與被上訴人約定「被上訴人若將系爭不動產過戶予他人，即免除上訴人債務」之約定，則為被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人自應就兩造有免除債務之約定，負舉證責任。經查：
⑴稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474條第1項、第478條分別定有明文。
上訴人有向被上訴人借貸如附表編號4、7所示之款項，為上訴人所自認（本院卷第204頁），則被上訴人本於借貸關係請求上訴人返還如附表編號4、7之借款共70萬元，自屬有據。
⑵另按被上訴人為上訴人清償債務，縱非基於上訴人之委
任，上訴人既因被上訴人之為清償，受有債務消滅之利益，上訴人又非有受此利益之法律上原因，自不得謂被上訴人無不當得利之返還請求權（最高法院28年上字第1872號判例意旨參照）。查被上訴人主張：伊於88年10月間與上訴人約定由被上訴人代上訴人清償上訴人積欠中國商業銀行之貸款約150萬元，上訴人則將系爭不動產，移轉登記予被上訴人，兩造並於88年10月19日簽立不動產買賣契約，價金記載為186萬元。嗣被上訴人代清償時才發現上訴人積欠中國商銀之貸款餘額超過150萬元，伊乃於88年10月19日將上訴人積欠中國商業銀行之上開貸款餘額共184萬3,562元（含長期房屋修建貸款部分137萬4,929元、消費者擔保放款部分46萬8,633元）清償完畢，並於88年10月21日塗銷系爭抵押權之設定等語，上訴人亦自陳：兩造當時約定系爭不動產之買賣價金約略為150萬元等語（本院卷第139頁），並對於被上訴人清償中國商銀金額超過150萬元之34萬3,562元部分，係代上訴人清償中國商銀一節，亦不爭執，依前揭說明，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還34萬3,562元等語，自屬有據。
⑶至於上訴人抗辯有與被上訴人約定「被上訴人若將系爭
不動產過戶予他人，即免除上訴人債務」等情，雖據提出房屋過戶文件明細（下稱系爭明細）一件為證（原審卷第65頁），惟觀系爭明細所載「1.房屋所有權狀（正本）乙份。2.土地所有權狀（正本）乙份。3.身分證影本乙份。4.抵押權塗銷同意書（正本）乙份。5.他項權利說明書（正本）乙份。6.全戶戶籍謄本三份。7.印鑑證明三份。8.房屋稅單（88年度）正本乙份。」等內容，均係關於系爭不動產過戶之文件，未提及兩造間關於借款債務免除之文字，而其下「備註」欄固有記載「本房屋僅限定過戶給丁○○個人」，惟係在被上訴人簽收欄位下方，復為被上訴人所否認，已難認兩造有限制過戶之約定，且上開文字係記載僅限定過戶予丁○○，並非記載「丁○○若將系爭不動產過戶予他人，即免除丙○○債務」，則上訴人辯稱有與被上訴人約定，如被上訴人將系爭不動產過戶予他人，即免除上訴人債務」云云，即無可採。
⒊次按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期
間較短者，依其規定」、「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第125條及同法第128條前段分別定有明文。
經查：
⑴上訴人自認有向被上訴人借貸附表編號4所示借款，雖
提出時效抗辯，拒絕返還云云，惟由前述87年5月25日簽發之本票內容以觀，雙方約定55萬元應於88年5月24日付款，足認兩造就該筆借款之返還期限，係約定於88年5月24日，距離被上訴人向原審法院聲請支付命令時即103年5月12日，尚未逾15年，換言之，被上訴人針對借款本金50萬元之請求權，尚未逾15年，故上訴人此部分以時效抗辯而拒絕返還，難認有理由。至於編號4利息5萬元部分，由於利息之請求權時效，依民法第126條規定僅有5年，故上訴人抗辯利息罹於時效，並拒絕給付，則屬有理由。準此，被上訴人此部分請求就本金50萬元部分，為有理由，至於利息5萬元部分，則已罹於時效，且經上訴人提出時效抗辯拒絕償還，被上訴人主張即屬無理由。
⑵被上訴人雖又辯稱伊陸續有向上訴人催討，並未放任請
求權罹於時效，且上訴人之配偶戊○○有於99年間按月償還3,000元，足見上訴人已承認債務，即無罹於時效問題云云，惟查，上訴人配偶戊○○於原審審理中以上訴人輔佐人身分到庭，陳稱：「其實兩造間的債務關係，我都不清楚，原告（即被上訴人）有跟我說被告（即上訴人）有欠他錢，但是我問我先生，他跟我說早就賣房子抵掉了，沒有欠他錢，但是因為原告一直跟我說有這件事，而且說他生活不好過，所以我才會私下想說幫助原告而匯錢給他，但不是償還利息錢，我匯款時，我先生根本不知情」等語（原審卷第68頁反面），於本院證稱：「我從來沒有參與兩造借貸關係，所以對於他們的債務也不清楚，是在台北（復興站二樓）餐廳，當時我先生人在美國，甲○○沒有在場，只有我和被上訴人二人，用餐時，被上訴人述說與上訴人的債務關係，拿出資料夾口述裡面有一堆借據東西，我沒有看，因為不是我經手的事，被上訴人強調日子不好過，連生病也沒有錢可看醫生，也沒有錢繳交健保費，當下我有請被上訴人留下帳號，因為我心想被上訴人是我先生的妹妹，我得幫忙，我在沒有告知我先生的情形下，依照我的能力，上班、代課兼職的私房錢，當天會面時，我根本不知道他們二人借款真實如何，我也沒有說要還他利息的事情，也沒有告知被上訴人我會匯錢給她，因為我要回去評估我的能力，我的用意是她能運用這筆錢去繳健保費，我沒有告訴她，既然是要給被上訴人花用，就讓她自己處理，我根本不知道他們借款總額是多少，我怎會說是要還她利息。直到她去學校騷擾女兒這件事，我才告訴我先生說我有匯錢給他妹妹的事情，從此就停止匯錢給她，所以我給她錢與我先生的債務根本是兩回事。我從來沒有和甲○○當面碰過，也沒有碰過面講這件事。」等語（本院卷第200-203頁）。由是可知，上訴人配偶戊○○匯款給被上訴人之緣由，並非出於上訴人之囑託，甚至上訴人仍堅稱其債務業已消滅，故戊○○私下匯款給被上訴人，不能逕認係上訴人承認對被上訴人之債務。至於被上訴人雖又舉證人甲○○證述：「因為當時戊○○與其兒子剛搬來臺北，考上建中，我們特地到臺北看她，我們約在忠孝復興站的SOGO附近，母親有提到上訴人希望他還款，戊○○說上訴人都知道，她也會轉達上訴人，後來戊○○跟上訴人討論後，說是否可以一個月三千元還我們，但母親每月三千元要還到什麼時，戊○○說那就當作還利息，後來上訴人其女兒在高雄 女中 讀書，而且是我學妹，因為外婆沒見過她，所以我帶外婆去雄女見表妹，當天晚上上訴人就打電話給我母親說我們帶外婆去見表妹很過份，所以就不再還我們錢了。」「他們在談三千元部分，應該是電話，接電話的人不是我，但母親講完電話，從其回答內容中可得知他們講什麼，而且母親也不需要騙我，而且即使我沒有接到這通電話，但在表妹那通電話之後，我確有聽到上訴人講了些什麼，就是說我們不該帶外婆去見表妹，所以他不再還我們錢了，由此足證上訴人是知情的。」等語（本院卷第198、199頁），惟依渠證詞，並未親自聽聞戊○○有向上訴人轉達代為清償之情事，仍無法證明上訴人有承認該筆債務或同意戊○○按月給付被上訴人之3,000元之情，是證人甲○○之證詞，仍難為被上訴人有利之認定。
㈡被上訴人出售系爭不動產所得價款，係被上訴人所有，尚非不當得利，上訴人不得據以抵銷系爭債務：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。次按民法第三百三十四條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。是抵銷之要件有四，㈠當事人互負同種類標的之債務，㈡雙方所負債務均屆清償期。
㈢依債務性質及法律之規定適於抵銷。㈣當事人未預先表示反對之意思（最高法院80年台上字第1345號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件被上訴人既就上訴人所主張之貨款金額尚未付清，並不爭執，惟以伊分別對上訴人有損害賠償債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就對上訴人有前開債權存在負舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號民事裁判意旨參照）。
⒉本件上訴人抗辯：被上訴人嗣將系爭不動產以買賣價金22
0萬元出售予第三人，所得價金其中150萬元由被上訴人留存，另70萬元自應返還予上訴人卻未返還，對上訴人自有70萬元之不當得利， 伊得 以之與被上訴人系爭借款請求相抵銷云云。惟被上訴人主張：上訴人同意被上訴人代其清償積欠中國商銀約150萬元之貸款餘額，上訴人即將系爭不動產過戶登記予被上訴人，兩造並簽訂系爭不動產買賣契約等情，為上訴人所不爭執，而被上訴人已代上訴人全數清償上訴人積欠中國商銀之貸款餘額，亦如前述。則上訴人已因兩造間上開契約約定而喪失對系爭不動產之所有權，被上訴人嗣後處分系爭不動產之買賣價金多寡，均與上訴人無涉，且被上訴人嗣出售系爭不動產，乃處分其所有之權利所得，亦非無法律上之原因，上訴人主張被上訴人處分系爭不動產所得價金高於150萬元部分，應屬不當得利云云，自不足採。且上訴人所舉證人 黃毓芳 於本院證述：「房子原來是我父母買的，我弟弟因為出國，媽媽把名字改為上訴人名字，讓他可以作為貸款證明，後來因上訴人與被上訴人有借貸關係，再把房地過戶給被上訴人，九十一年我大弟弟 黃維中 通知我趕快回來，因為妹妹即被上訴人要把房子賣掉，所以我從板橋趕回來，但也來不及，當時我聽說上訴人跟被上訴人借150萬元，被上訴人賣掉房子總價是220萬元，所以我就和被上訴人吵一架，請她把多出的70萬元還給母親，後來聽說被上訴人就拿了150萬元。」等語（本院卷第133-136頁），及證人即兩造母親 黃林秀鑾 於本院亦證稱：「我先生以我次子名義購買，但想說要讓我在裡面養老，本來要過戶給我，後來因上訴人要出國讀書沒有錢，我就把房子給他去借錢去唸書，上訴人借230萬元，因為上訴人沒有繳交利息，銀行來查封房子，被上訴人拿自己的房子去借錢，來還上訴人向銀行所借的錢，後來因女兒每月利息繳不起，我只好把房子賣給我一位姓胡的朋友，當時我在三民國小當義工，當時扣掉稅金後剩下不到二百萬元，而且稅金還是我繳交的。我拿150萬元給被上訴人，剩下的我自己留下。」等語（本院卷第92、93頁），則據證人黃毓芳及黃林秀鑾上開證詞，亦足證被上訴人出售系爭不動產之買賣價金，超過150萬元部分，係交由兩造母親黃林秀鑾取得，據此，被上訴人亦無因此受有上訴人所稱70萬元之利益。上訴人主張對於被上訴人有此70萬元之不當得利債權，並請求與被上訴人之上開債權相抵銷云云，即屬無據。
六、復按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。又按，民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利（最高法院99年度第7次民事庭會議決議足參）。查，兩造間就如附表編號4之借款本金、附表編號6之不當得利及編號7之借款部分，經上訴人承認其中編號6、7部分（原審卷第68頁），其中編號4部分亦經被上訴人於102年11月11日寄發存證信函予上訴人，並於103年5月12日聲請本件支付命令，且支付命令已於103年5月26日送達上訴人，可認被上訴人已對上訴人為催告，揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人給付自支付命令送達翌日即103年5月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付被上訴人如附表編號4之本金50萬元、編號6之不當得利34萬3,562元及編號7之借款20萬元，合計104萬3,562元，及自103年5月27日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，即無憑據，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付本息，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院審理時就附表編號6所示不當得利部分減縮請求金額為34萬3,562元，併將原判決主文第1項命給付金額減縮如主文第2項所示。至被上訴人就上開不應准許部分，為附帶上訴（即附表編號1、2、3、5及4之利息部分），為無理由，應予駁回。
八、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國105年3月30日
民事第二庭審判長法官高明發
法官王金龍法官李杭倫上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年3月31日
書記官蔡双財┌────────────────────────────────┐│附表│├──┬────┬─────┬────────┬─────────┤│編號│借款日期│借款金額│上訴人借款目的│附帶上訴人所提證據││││（新臺幣）│││├──┼────┼─────┼────────┼─────────┤│1│83/08/30│65,000元│留學美國支出│委請上訴人配偶鄭秀││││││玲轉匯之華南商業銀││││││行賣匯水單一張│├──┼────┼─────┼────────┼─────────┤│2│86/08│100,000元│修讀法律系之學費││││││（分兩次交付借款││││││，一次在總統府旁││││││，一次在高雄文藻││││││旁）││├──┼────┼─────┼────────┼─────────┤│3│87/04/06│500,000元│籌備開設診所之用│泛亞銀行匯款回條聯││││利息50,000││一張、87年5月24日││││元││開立本票含息55萬元││││││一張│├──┼────┼─────┼────────┼─────────┤│4│87/05/25│500,000元│籌備開設診所之用│大眾商業銀行匯款回││││利息50,000││條一張、87年5月25││││元││日開立本票含息55萬││││││元一張│├──┼────┼─────┼────────┼─────────┤│5│87/11/03│100,000元│籌備開設診所之店│借據一張│││││面押金││├──┼────┼─────┼────────┼─────────┤│6│88/10/19│343,562元│兩造買賣房屋時為│合作金庫東高支庫放│││││順利過戶，於買賣│款明細、授信對帳回│││││價金外，附帶上訴│單、抵押塗銷權同意│││││人代為清償上訴人│書、篤慶代書事務所│││││之擔保信貸│代筆之清償銀行債務││││││流程說明│├──┼────┼─────┼────────┼─────────┤│7│87/09/04│200,000元│淡水新屋裝潢││││││││└──┴────┴─────┴────────┴─────────┘