裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第760號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第760號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張閔傑被告羅永如
羅永芳上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第718號，中華民國104年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第4332號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張閔傑前為羅永如與其弟羅永芳共同經營、址設雲林縣○○市○○里○○路○○號之補習班（下稱甲補習班）員工，離職後，與羅永如、羅永芳因訴訟嫌隙，心生不滿，竟基於毀損他人之物以恐嚇他人之犯意，於民國103年7月2日21時36分許，騎乘機車前往上址，朝甲補習班門口扔擲磚塊1個，損壞該補習班外之裝潢，足生損害於羅永如及羅永芳，並以此方式對羅永如及羅永芳行惡害通知，致生危害於羅永如及羅永芳之生命、身體、財產等安全，隨即騎乘機車離開該處。惟羅永如及羅永芳當場發現後，立即騎乘機車分頭追趕，由羅永如先在雲林縣○○市○○路附近發現張閔傑，向其稱「現行犯別跑」等語，不料張閔傑竟徒手揮拳毆打羅永如之頭部，羅永如因而受有頭部外傷、左額擦挫傷等傷害（此部分傷害行為並非起訴範圍，詳後述），其為防衛自己之權利，遂持防狼噴霧器朝張閔傑噴灑（此部分成立正當防衛，詳後述），張閔傑因眼睛受創而放棄攻擊，並騎車離開現場。
二、張閔傑後逃逸至址設雲林縣○○市○○路○號之按摩店（下稱乙按摩店），向該店經營者 蔡名炫 商借廁所清洗眼睛，羅永芳、羅永如隨後於當日21時50分許，追趕張閔傑至該店外，並阻擋出入口防止其逃逸。張閔傑清洗眼睛後，自乙按摩店之廁所步出，見羅永芳站在門口，雙方即發生口角，張閔傑竟基於傷害他人身體之犯意，衝向羅永芳並掐住其頸部，羅永芳為防衛自己之權利，即伸手往張閔傑之方向推去（此部分成立正當防衛，詳後述），兩人遂互相推擠拉扯致雙雙摔倒，羅永芳因而受有右額挫傷、前胸挫傷、兩上肢擦挫傷及右側頸部挫傷等傷害。
三、案經羅永如及羅永芳訴由雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告張閔傑有罪部分
一、程序部分：㈠被告張閔傑經本院合法傳喚，此有本院送達證書1紙在卷可
考（見本院卷第107頁），其無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，一造辯論而為判決。
㈡告訴人羅永如主張上揭犯罪事實一之「羅永如及羅永芳當場
發現後，立即騎乘機車分頭追趕，由羅永如先在雲林縣○○市○○路附近發現張閔傑，向其稱『現行犯別跑』等語，不料張閔傑竟徒手揮拳毆打羅永如之頭部，羅永如因而受有頭部外傷、左額擦挫傷等傷害」部分，被告張閔傑對其另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，惟此部分起訴書犯罪事實並未記載，公訴意旨乃誤認此節是發生在上開犯罪事實二之部分，惟就該兩部分而言，被告張閔傑行為之時間、地點均有所不同，顯非基於同一之犯意決定，兩行為間清楚可分，予以分論併罰並無過度評價之問題，故上開兩行為間並無想像競合之裁判上一罪關係，自無刑事訴訟法第267條所規定起訴一部效力及於全部之不可分關係，因認上開犯罪事實一被告張閔傑傷害告訴人羅永如之行為，非屬本案起訴範圍，自非本院所能審理判決，合先敘明。
㈢證據能力之說明：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。經查，本判決以下所引用之具傳聞性質被告張閔傑以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上雖不得作為證據使用，然既經被告張閔傑原審準備程序中表示同意作為證據使用（見原審卷第30、31頁），且相關證據資料亦於原審審理時逐一提示，並告以要旨，使檢察官、被告張閔傑及其辯護人表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見原審卷第293至304頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，應認為該等供述證據均例外具有證據能力。
⒉至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
二、實體部分：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈犯罪事實一之部分（即被告張閔傑被訴毀損、恐嚇罪嫌部分）：
被告張閔傑於原審審理時固坦承有騎乘機車、於上開時、地朝甲補習班門口扔擲磚塊1個之行為，惟矢口否認有上揭毀損及恐嚇犯行，辯稱：因告訴人羅永如當日下午對伊車輛丟擲磚塊，故伊要將磚塊歸還給告訴人羅永如，不小心失手誤擲到該補習班門口之裝潢，伊並無毀損犯意，亦非要恐嚇告訴人羅永如及羅永芳云云。惟查：
⑴被告張閔傑坦承有騎乘機車、於上揭時、地朝甲補習班門口
扔擲磚塊1個，致該補習班外之裝潢損壞等情，核與告訴人羅永如及羅永芳於警詢之指訴、告訴人羅永如於偵查中具結證述之情節大致相符（見警卷第3頁反面、第5頁反面；偵卷第20至21頁；），並有原審勘驗該補習班外監視錄影器錄影光碟之勘驗筆錄1份、現場照片4張（見原審卷第172頁正、反面；警卷第25、26頁）在卷可憑，復有扣案之磚塊1個可證，自堪認定。
⑵被告張閔傑固辯稱其無毀損及恐嚇犯意云云，然依其辯詞，
告訴人羅永如當日下午對其車輛丟擲磚塊，故其要將磚塊歸還云云，惟被告張閔傑對於其所扔擲之磚塊與其所陳稱告訴人羅永如所丟擲之磚塊是否相同並不確定，且又稱是出來才發現車子被丟擲磚塊等語（見原審卷第300頁），則如何能確定是告訴人羅永如所丟擲？其陳述之真實性已有可疑；再者，磚塊依社會通念並無經濟價值可言，根本無「歸還」之必要，況以丟擲他人大門之方式而「歸還」他人物品，亦顯與常理相違，堪認係一另行起意之報復行為，是被告張閔傑上開辯詞，違情悖理，不足憑採。
⑶查被告張閔傑前於101年6月25日起至102年8月3日間，
以接續傳送簡訊之方式恐嚇告訴人羅永如，經原審法院以10
2年度易字第673號判決判處有期徒刑3月，嗣被告張閔傑不服提起上訴，再經本院104年度上易字第98號判決，以上訴無具體理由，駁回上訴而告確定等情，有上開判決書及被告張閔傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考（見原審卷第327至330頁、本院卷第63至69頁），而依告訴人羅永如所提出之簡訊資料，被告張閔傑於上開案件犯罪事實發生後，又以相同手機門號（即0000000000號），於102年8月14日至9月9日期間，傳送「你也活得夠久了。」等
4封恐嚇簡訊給告訴人羅永如（見原審卷第49至52頁），除此之外，依告訴人羅永如所提出之簡訊資料，其尚有收受多封恐嚇簡訊，期間自102年9月接續至103年9月，雖傳送之行動電話門號不同，但觀其內容用語、傳送時間之密集程度，與上述被告張閔傑傳送恐嚇簡訊之方式並無差異（見原審卷第42至94頁），足以認定亦係被告張閔傑所為，而該等簡訊之內容，除指向告訴人羅永如外，亦有提及告訴人羅永如之家人（見原審卷第62頁），告訴人羅永芳亦表示被告張閔傑先前有多次向其家人傳送恐嚇簡訊表示要殺害其全家等語（見警卷第3頁反面），而被告張閔傑對其知悉甲補習班係告訴人羅永如、羅永芳共同經營乙節並不爭執，且表示之前在該補習班工作、告訴人羅永如、羅永芳是以前工作的老闆等語（見原審卷第32頁、第197頁反面）。綜此，被告張閔傑於上揭傳送恐嚇簡訊之期間，騎乘機車於上開時、地向告訴人羅永如、羅永芳共同經營之甲補習班門口丟擲磚塊，衡諸常情，自具有此次固僅造成其等財產損害，爾後卻有可能加害其等生命、身體或財產之警告、恐嚇意涵，是被告張閔傑乃欲以投擲磚塊、毀損該補習班裝潢之方式，對告訴人羅永如、羅永芳行生命、身體或財產之惡害通知乙節，洵堪認定。
⑷被告張閔傑於原審審理時另辯稱：伊扔擲磚塊後，告訴人羅
永如、羅永芳立即追趕出去，可見其等並未因之心生畏懼云云。惟按恐嚇罪被害人之反應固可資為其是否心生畏懼之判斷，但依個案情形不同，被害人之反應亦不一而足，被害人雖心生畏懼，亦有為防衛、保護自己之權利而抵抗、反制加害人之可能，依上開被告多次傳送恐嚇簡訊、在甲補習班投擲磚塊毀損裝潢之情節，自足以影響告訴人羅永如、羅永芳在社會日常生活之安全感，擔心不知何時又會遭受被告張閔傑之侵害，當已心生畏懼，被告張閔傑單以告訴人等追捕毀損、恐嚇現行犯之行為而認其所為未致生危害於告訴人羅永如及羅永芳之安全，容有未洽。
⒉犯罪事實二之部分（即被告張閔傑被訴傷害告訴人羅永芳罪嫌部分）：
被告張閔傑於原審審理時亦矢口否認有上揭傷害告訴人羅永芳之犯行，辯稱：伊當時洗完眼睛出來後，被羅永如抓住手，羅永芳則用安全帽毆打伊頭部，伊沒有掐住告訴人羅永芳頸部，亦沒有傷害他云云。然查：
⑴告訴人羅永芳追趕被告張閔傑至乙按摩店外，阻擋出入口防
止被告張閔傑逃逸，被告張閔傑見告訴人羅永芳站在門口、雙方發生口角後，被告張閔傑竟衝過來並掐住告訴人羅永芳頸部，告訴人羅永芳為防衛自己之權利，即伸手往張閔傑之方向推去，兩人遂互相推擠拉扯致雙雙摔倒，告訴人羅永芳因而受有右額挫傷、前胸挫傷、兩上肢擦挫傷及右側頸部挫傷等情，業據證人即告訴人羅永芳於原審審理時具結證述歷歷（見原審卷第194頁正、反面），核與其案發當日於偵查中之指述情節大致相符（見偵卷第21頁），並與證人羅永如於原審審理時之具結證言（見原審卷第186至187頁反面）一致，稽與證人蔡名炫於原審審理時亦具結證述被告張閔傑與告訴人羅永芳均有揮打、互毆之動作，但誰先動手已不復記憶等語（見原審卷第176頁、第180頁），亦有所吻合；且告訴人羅永芳所受上開傷害，復有國立成功大學醫學院附設醫院○○分院（下稱成大○○分院）103年7月3日中文診斷證明書影本暨該院急診病歷資料各1份在卷可查（見警卷第15頁；原審卷第130至134頁），是被告張閔傑辯稱未傷害告訴人羅永芳云云，自屬無據。
⑵被告張閔傑於原審審理時另辯稱：伊乃因受告訴人羅永如、
羅永芳合力毆打，為防衛自己權利始為防衛行為云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。依上揭告訴人羅永芳之指訴、證人羅永如之證述，告訴人羅永如並未對被告張閔傑實施不法侵害（詳後述認定），且查證人蔡名炫固證稱已不復記憶被告張閔傑與告訴人羅永芳當時係何人先動手等語，惟其亦證稱當時告訴人羅永芳站於按摩店外、被告張閔傑於按摩店內，雙方先叫囂後，被告張閔傑即跑出店外與告訴人羅永芳發生肢體衝突（見原審卷第176頁），足見係被告張閔傑發動雙方之肢體衝突，其並非為排除告訴人羅永芳之不法侵害甚明，自無主張正當防衛之餘地，併此敘明。
⒊綜上所述，足認被告張閔傑所辯，顯係事後卸責之詞，不足
採信。本案事證已臻明確，被告張閔傑上揭犯罪事實一之毀損、恐嚇犯行、犯罪事實二之傷害犯行，洵堪認定，均應依法論科。
㈡論罪：
⒈核被告張閔傑就犯罪事實一之所為，係犯刑法第305條之恐
嚇危害安全罪、第354條之毀損他人物品罪。其以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以毀損他人物品罪。
⒉核被告張閔傑就犯罪事實二之所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
⒊被告張閔傑所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢原審以被告張閔傑罪證明確，依上開罪名之法條規定予以論
罪科刑。並審酌被告張閔傑前有恐嚇、誹謗告訴人羅永如之刑事案件紀錄，此有上揭原審法院102年度易字第673號判決書、被告張閔傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查，在該案訴訟期間，竟又再次對告訴人羅永如、羅永芳犯下本案犯行，且前案尚僅止於恐嚇罪之危險犯，本案卻已造成毀損、傷害之實害，此自應基於刑罰特別預防之功能予以適當考量，又其犯後未能坦然面對自己之過錯，態度難謂良好（被告固得基於防禦權之行使而否認犯行，法院亦不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、坦承全部犯行的案件相較，自仍應在量刑予以參酌、區別，以符平等原則），惟念及其因本案亦受有疑化學性眼灼傷併右眼角膜潰瘍及左眼角膜炎、頭部約6公分之撕裂傷等傷害（見警卷第13頁），傷勢非輕，兼衡其領有輕度身心障礙證明（見原審卷第249頁），雖未致其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，該等能力亦未顯著降低，但仍有所影響；再參以犯罪事實一甲補習班裝潢之損壞情形及告訴人羅永如、羅永芳因而心生畏懼之程度、犯罪事實二告訴人羅永芳所受之傷勢等情節，暨被告張閔傑自陳大學畢業之智識程度、與母親同住、單親家庭、因受傷無業、低收入戶之生活狀況（見原審卷第309頁及反面、第312頁）等一切情狀，分別量處被告張閔傑所犯毀損罪有期徒刑4月、傷害罪有期徒刑
4月，並各諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑為有期徒刑7月，併諭知易科罰金之折算標準。另認公訴意旨雖聲請宣告沒收扣案之磚塊1個，但被告張閔傑既陳稱該磚塊係其隨地撿拾要歸還告訴人羅永如等語（見原審卷第299頁反面至300頁），即難認定確屬被告張閔傑所有，爰不予宣告沒收。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告張閔傑上訴意旨仍以上揭情詞置辯，顯無理由，自應予以駁回。
貳、不另為無罪諭知部分（即被告張閔傑被訴於上揭犯罪事實二之時、地涉犯傷害告訴人羅永如之罪嫌部分）
一、公訴意旨另略以：上揭犯罪事實二之部分，被告張閔傑亦有毆打告訴人羅永如，致告訴人羅永如受有頭部外傷、左額擦挫傷等傷害，因認其涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌等語。
二、經查：告訴人羅永如於審理時證稱其頭部受傷乃在犯罪事實一之○○路附近發生，並非在犯罪事實二之乙按摩店發生等語（見原審卷第188頁反面至189頁），且就犯罪事實二之部分，證人蔡名炫亦具結證述被告張閔傑完全與告訴人羅永如無肢體碰觸等語明確（見原審卷第181頁反面），與其於偵查中具結陳稱只有看到2人（指被告張閔傑及告訴人羅永芳）在互毆等語相符（見偵卷第60頁）。查證人蔡名炫與被告張閔傑、告訴人羅永如、羅永芳均素不相識，其證詞之可信性高，堪可採信，是依檢察官所舉證據，並不足認定上揭犯罪事實二之部分，被告張閔傑亦有傷害告訴人羅永如之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與上揭犯罪事實二被告張閔傑傷害告訴人羅永芳之部分核屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、被告羅永如、羅永芳無罪部分（即被告羅永如被訴於犯罪事實一之○○市○○路附近涉犯傷害告訴人張閔傑、被告羅永如、羅永芳被訴於犯罪事實二之時、地涉犯共同傷害告訴人張閔傑等罪嫌部分）
一、公訴意旨另以：㈠被告羅永芳、羅永如當場發現張閔傑上開犯罪事實一之毀損
、恐嚇行為後，立即騎乘機車追趕。被告羅永如隨後於當日（即103年7月2日）21時36分後某時，在雲林縣○○市○○路附近發現告訴人張閔傑，竟基於傷害他人身體之犯意，持防狼噴霧器向告訴人張閔傑臉部噴灑，致告訴人張閔傑因此受有疑化學性眼灼傷併右眼角膜潰瘍及左眼角膜炎等傷害；告訴人張閔傑旋即騎車尋找處所躲藏，並清洗眼睛（此部分下稱公訴意旨㈠）。
㈡被告羅永芳、羅永如於當日21時50分許，追趕告訴人張閔傑
至乙按摩店外，嗣告訴人張閔傑清洗眼睛後，自該按摩店之廁所步出，被告羅永芳即在該處與告訴人張閔傑發生口角衝突，被告羅永芳、羅永如竟各自基於傷害他人身體之犯意，被告羅永芳持安全帽、被告羅永如徒手與告訴人張閔傑互毆，致告訴人張閔傑因而受有頭部撕裂傷約6公分之傷害（此部分下稱公訴意旨㈡）。
㈢綜上，因認被告羅永如、羅永芳均涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以
作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。
㈡本件判決以下所引有關上揭被告羅永如、羅永芳以外之人於
審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再者不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、29年上字第3015號及92年台上字第12
8號等判例意旨可資參照。又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告羅永如、羅永芳涉犯上開傷害罪嫌，無非係以告訴人張閔傑之指訴、證人蔡名炫之證述、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）103年
7月3日診斷證明書1份、告訴人張閔傑傷勢照片2張為其主要論據，此外別無其他積極證據。
五、訊據被告羅永如固不否認有於上揭時、地持防狼噴霧器向告訴人張閔傑臉部噴灑等情，惟堅詞否認有何傷害告訴人張閔傑之犯行，辯稱：「本件事情發生時，告訴人張閔傑先打我的頭部，我無法跑，且我快50歲，告訴人張閔傑快30歲，我怎麼可能跑得贏他，且張閔傑也比我高大，告訴人張閔傑來是要傷害我的，當時我並沒有打張閔傑，是因為張閔傑先打我的頭部，我才用防狼噴霧劑噴他，我是要防衛之用的，後來在按摩店外我沒有打張閔傑，且有證人證述我沒有打他。」等語（見本院卷第93、94頁）；訊之被告羅永芳亦不否認有於上揭時、地與告訴人張閔傑發生肢體衝突等情，惟堅決否認有上揭傷害告訴人張閔傑之犯行，辯稱：「張閔傑長期恐嚇要殺我全家，然後有上百封的簡訊，且簡訊說槍很容易買到，案發當時我站在按摩店門口防止他逃走，我哥哥打電話報警，張閔傑聽到我喊現行犯逮到了，才從裡面衝出來抓我的脖子，當時我不能呼吸，所以在拉扯之中二人都跌倒，後來二人起來的時候，我發現張閔傑的頭部流血，他自己也嚇到，我們也都停止等警察來，那時候張閔傑的機車被我們推倒，他也很難逃走。」、「我們兩個是一起跌倒，因為他出來掐我脖子，我無法呼吸，我就跟他推擠，因為是磁磚地板，我們兩個一起跌倒。」、「張閔傑說我拿安全帽打他，但是安全帽不可能造成那樣的傷害，且我沒有拿任何東西，他的傷是怎麼造成的我不知道，且他比我高，所以我沒有辦法打到他頭頂中心的位置。」等語（見本院卷第94、154、
155頁）。
六、依上揭被告羅永如、羅永芳之辯詞，足認上開公訴意旨㈠中，被告羅永如是否成立傷害罪，主要之爭點在於其持防狼噴霧向告訴人張閔傑臉部噴灑之行為，是否成立正當防衛？至公訴意旨㈡之部分，被告羅永如、羅永芳是否構成共同傷害罪，主要之關鍵點在於被告羅永如是否有動手毆打告訴人張閔傑？被告羅永芳與告訴人張閔傑互相拉扯，並推倒告訴人張閔傑，是否亦屬正當防衛之行為？茲分別論述如下：
㈠就公訴意旨㈠之部分（即被告羅永如被訴涉嫌傷害告訴人張閔傑部分）：
⒈告訴人張閔傑雖否認於公訴意旨㈠所載之時、地出手傷害被
告羅永如云云，惟關於告訴人張閔傑當時遭遇被告羅永如之情形，告訴人張閔傑先於警詢陳稱：當時伊在○○路購物，出賣場時被告羅永如騎機車撞伊，並持防狼噴霧器噴伊眼睛等語（見警卷第1頁反面）；嗣於原審準備程序時亦陳稱：
伊扔擲磚塊後至附近購物等語（見原審卷第32頁反面）；而於原審審理時卻改稱：當時伊只是停在路旁拿包包，就被被告羅永如騎機車撞等語（見原審卷第200頁反面）。其指訴情節前後不一，且其甫向被告羅永如、羅永芳共同經營之甲補習班扔擲磚塊（即犯罪事實一之部分），衡情當迅速逃離現場，避免遭被告二人追捕，何以竟會逗留在附近購物？是其指訴內容之憑信性極低，尚難遽信。
⒉被告羅永如於警詢時雖未辯稱被告張閔傑有毆打其頭部，但
陳稱告訴人張閔傑當時手揮拳衝向他稱要打死他等語（見警卷第5頁反面）；於同日偵訊時亦表示告訴人張閔傑徒手揮拳毆打他的頭等語（見偵卷第21頁）；迄至原審準備程序、審理時仍堅稱告訴人張閔傑有毆打其頭部等語（見原審卷第36頁正、反面、第185頁反面），所辯情節尚屬吻合。且其受有頭部外傷、左額擦挫傷等傷害乙情，亦有成大○○分院
103年7月2日中文診斷證明書影本暨該院急診病歷資料各
1份在卷可參（見警卷第14頁；原審卷第134頁反面至140頁）；再就被告羅永如與告訴人張閔傑本案可能發生肢體接觸之情形而言，上開犯罪事實二之部分，證人蔡名炫到庭具結證述被告張閔傑完全與告訴人羅永如無肢體碰觸等語明確（見原審卷第181頁反面），其證詞之可信性高，堪可採信，已如上述，則既然犯罪事實二之時、地，被告羅永如與告訴人張閔傑並無肢體接觸，被告羅永如所受頭部外傷、左額擦挫傷等傷害，自係公訴意旨㈠之雙方衝突所造成，而非公訴意旨㈡之衝突中造成，被告羅永如確有於公訴意旨㈠之時、地，遭告訴人張閔傑毆打頭部成傷乙節，應堪認定。
⒊查告訴人張閔傑始終否認有毆打被告羅永如之行為，此與本
院上開認定不符，其證詞已有未合之處；且告訴人張閔傑於警詢時並未指訴在○○市○○路處有受被告羅永如毆打（見警卷第1頁反面）；於同日偵查中則陳稱被告羅永如向他噴灑防狼噴霧後，準備要毆打他，他就騎機車走了等語（見偵卷第20頁）；惟於原審準備程序時指稱被告羅永如噴他防狼噴霧之後，就用安全帽打他等語（見原審卷第32頁反面）；再於原審審理時改證述被告羅永如噴他防狼噴霧後，又揮拳打他等語（見原審卷第197頁反面）。告訴人張閔傑對被告羅永如在○○市○○路處有無毆打他、徒手或持安全帽毆打他等情節前後指述不一，已不足採信。
⒋上揭認定被告羅永如被告訴人張閔傑毆打而受有頭部外傷、
左額擦挫傷等傷害，就其所主張正當防衛事由而言，自有必要探求其所受傷害與其向告訴人張閔傑噴灑防狼噴霧之前後關係。告訴人張閔傑指述之證明力不高，已如上述，且依其指述，被告羅永如乃先向他噴灑防狼噴霧，再毆打他，他都沒有還手云云，顯無法解釋何以被告羅永如會受有上揭傷害。查告訴人張閔傑前有多次傳送簡訊恐嚇被告羅永如、羅永芳等情，再查告訴人張閔傑犯罪事實一之毀損、恐嚇犯行、公訴意旨㈠被告羅永如噴灑防狼噴霧之發生地點，均在○○市○○路，可見上開毀損、噴灑防狼噴霧二行為之行為地相距甚近，告訴人張閔傑係騎乘機車為犯罪事實一之毀損、恐嚇犯行後即離開現場，被告羅永如雖當場發現並隨之與被告羅永芳分頭追捕告訴人張閔傑，惟雙方仍有一定之時間差距，因此告訴人張閔傑騎機車在前，被告羅永如則騎機車在後追趕，此際若被告羅永如對告訴人張閔傑噴灑防狼噴霧，應只能噴到告訴人之後背部，惟本件告訴人張閔傑係遭被告羅永如噴到正面臉部眼睛之位置，顯見案發時，在被告羅永如前方之告訴人張閔傑，有突然回頭正面衝向被告羅永如之情形，如此方有眼睛遭防狼噴霧器噴到之可能，是被告羅永如辯稱當時發現告訴人張閔傑，向其稱「現行犯別跑」等語，詎告訴人張閔傑竟正面徒手揮拳毆打其頭部，其為防衛自己之權利，始持防狼噴灑等情，即非全然無據，亦與客觀上其所受之傷勢相吻合。且若謂被告羅永如先向告訴人張閔傑噴灑防狼噴霧，告訴人張閔傑始毆打被告羅永如之頭部等情，然一者告訴人張閔傑從未作如此陳述，再者倘被告羅永如已先噴灑告訴人張閔傑防狼噴霧，因告訴人張閔傑受有疑化學性眼灼傷併右眼角膜潰瘍及左眼角膜炎等傷害，眼睛所受傷勢非輕，當下視力必大受影響，在被告羅永如主動攻擊、佔有先機之狀況下，告訴人張閔傑應難以毆打被告羅永如之頭部成傷，是被告羅永如上開辯稱情節，自屬信而有徵。
⒌按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。次按防衛過當，係指防衛行為超越必要之程度而言。而防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節予以判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與緩急情勢，由客觀上審察該防衛者之反擊行為，是否出於必要以定之，並非專以侵害行為之輕重為斷（最高法院99年度台上字第2055號判決意旨參照）。查告訴人張閔傑前多次對被告羅永如傳送恐嚇簡訊，內容不乏加害其生命、身體之事，當日又向甲補習班投擲磚塊而對告訴人羅永如為毀損、恐嚇犯行在先，再毆打被告羅永如頭部成傷，則被告羅永如突受此不法侵害、情勢緊急之際，依上開情事，自難預料告訴人張閔傑對其之侵害程度及是否會再施以更重大之侵害，而防狼噴霧器依社會通念，屬隨身攜帶之防衛性工具，其使用方式本即係朝對象臉部噴灑，是被告羅永如持以向正施加侵害之告訴人張閔傑噴灑，其並非持防狼噴霧器對告訴人張閔傑窮追不捨，目的僅止於自保，是核其所為應成立正當防衛，防衛行為亦非過當。
㈡就公訴意旨㈡之部分（即被告羅永如、羅永芳被訴涉嫌共同傷害告訴人張閔傑部分）：
⒈被告羅永如被訴共同傷害告訴人張閔傑之罪嫌，尚無積極證據足資證明。茲詳述理由如下：
⑴被告羅永如堅稱並未毆打告訴人張閔傑，亦未與其拉扯等語
，而告訴人張閔傑於警詢時先指稱被告羅永如有在旁揮拳助陣等語（見警卷第1頁反面）；再於偵查中指訴被告羅永如在旁揮拳打他等語（見偵卷第20頁）；復於原審準備程序時陳稱被告羅永如、羅永芳圍毆他（見原審卷第33頁）；又於原審審理時改證述被告羅永如是用手抓他、讓他被被告羅永芳毆打等語（見原審卷第198頁），其前後指述有所出入，已難遽予採信。
⑵另查證人蔡名炫於原審審理時明確具結陳明：伊當時均在現
場，被告羅永如完全未與告訴人張閔傑發生肢體碰觸等語（見原審卷第181頁反面）。至其雖於103年10月8日接受警員查訪時表示當時告訴人張閔傑與乙按摩店外之2個人打起來等語（見偵卷第54頁）；但隨即於同年月28日接受偵訊時具結證述：伊只有看到2個人在互毆等語（見偵卷第60頁）；並於原審審理時具結解釋稱：伊接受警方訪查當時所欲表示之意思乃被告羅永芳與告訴人張閔傑2個人打起來，而非告訴人張閔傑與2名被告羅永如、羅永芳打起來等語（見本院卷第183頁反面至184頁）。查上揭警員查訪表記載簡略，或有未正確、清楚呈現受訪查人即證人蔡名炫表達之處，證人蔡名炫嗣於偵查中、原審審理時既已更正、說明其證詞與該查訪記載不符之處，自無礙本院對其證詞證明力之評價。
⑶此外，檢察官復未能提出其他證據足資佐證被告羅永如確有
毆打告訴人張閔傑、或抓住告訴人張閔傑之手讓被告羅永芳毆打等情，自不得單憑告訴人張閔傑容有瑕疵之單方面指訴，遽為不利於被告羅永如犯罪事實之認定。
⒉被告羅永芳並無以安全帽毆打告訴人張閔傑頭部成傷之犯行，理由如下：
⑴被告羅永芳堅詞否認有以安全帽毆打告訴人張閔傑之頭部等
語，而告訴人張閔傑雖自警詢、偵查中、原審準備程序迄審理時均指訴被告羅永芳有以安全帽毆打其頭部，又證人蔡名炫固亦於偵查中具結證稱：被告羅永芳有用安全帽毆打告訴人張閔傑之頭部、所以地上才有血等語（見偵卷第60頁）。
惟證人蔡名炫於原審審理時卻具結改稱：伊不確定被告羅永芳有無以安全帽毆打告訴人張閔傑等語（見原審卷第180頁）。經查：
①依上揭告訴人張閔傑之臺大醫院雲林分院診斷證明書、急診
病歷所附照片顯示，告訴人張閔傑頭頂所受撕裂傷乃長度約
6公分（見警卷第13頁診斷證明書之記載）、寬度約0.1公分之長縫型傷口，傷口週遭並無瘀血、紅腫或其他傷害（見原審卷第127頁照片），若被告羅永芳確持安全帽毆打其頭部，依安全帽之半球體、鈍器構造，應無法造成上開撕裂傷口，且告訴人張閔傑之頭頂應會伴有其他瘀血、紅腫之傷害，是告訴人張閔傑上揭指訴，與其客觀上所受傷勢並非吻合。
②經原審勘驗被告羅永如所提出之手機錄影光碟，就【1.警察
來前的畫面】、【2.警察來前的畫面】兩段錄影勘驗結果，兩段錄影畫面據證人蔡名炫表示均是被告羅永芳與告訴人張閔傑肢體衝突過後所拍攝（見原審卷第179頁），且該兩段畫面門檻邊均有出現疑似沾血之衛生紙團（見原審卷第178頁反面），足可認定確係被告羅永芳與告訴人張閔傑肢體衝突後所拍攝無誤，惟依原審勘驗結果，兩段畫面被告羅永芳均頭戴安全帽，迨第2段錄影畫面快結束時始脫下安全帽（見原審卷第172頁反面至173頁），則果若被告羅永芳有持安全帽毆打告訴人張閔傑，何以雙方肢體衝突結束後其頭上仍戴有安全帽？若謂被告羅永芳先持安全帽毆打後，再將安全帽戴上，衝突結束後再脫下（即上揭勘驗錄影畫面），但當時安全帽必沾染大量血污，被告羅永芳猶將之戴上顯不合常理，且在肢體衝突過程中，此不合常情之舉必引人注意，證人蔡名炫卻對此表示沒有印象等語（見原審卷第181頁），益見告訴人張閔傑之上揭指訴有違常理。
③該安全帽經原審送請雲林縣警察局鑑定血跡反應，該局鑑定
結果為血跡陰性反應等情，有該局104年5月4日雲警鑑字第0000000000號函1份附卷可稽（見原審卷第218至221頁反面），亦無法作為告訴人張閔傑上揭指訴之佐證，蓋若被告羅永芳持該安全帽毆打告訴人張閔傑之頭部，因該安全帽係案發時當場即被警方扣案，未經任何擦拭、清洗或污染，以告訴人張閔傑所受之上述傷勢，安全帽上當有血跡殘留之痕跡，卻無法驗出血跡反應，益徵告訴人張閔傑頭頂部之撕裂傷，應非上開安全帽敲擊所造成。
⑵綜上查證結果，檢察官所舉之證據，尚無法證明被告羅永芳確有持扣案安全帽毆打告訴人張閔傑之犯行。
⒊案發時係告訴人張閔傑先攻擊掐住被告羅永芳之頸部，2人
互相拉扯，因被告羅永芳頸部被掐，無法呼吸，始出手用力推倒告訴人張閔傑，致告訴人頭頂撞擊現場不詳之尖銳硬物，而受長條狀之撕裂傷等情，亦有下列事證足資證明：
⑴被告羅永芳辯稱伊當時阻擋出入口不讓告訴人張閔傑離去，
並請被告羅永如儘速報警等語，稽之證人蔡名炫於原審審理時具結陳述：雙方發生肢體衝突前，被告羅永芳並未進入其店內，雙方先叫囂後，是告訴人張閔傑走出店外才發生肢體衝突等語（見原審卷第179頁反面至180頁）；所述情節並無扞格，佐以證人羅永如於原審審理時亦具結陳稱：伊把告訴人張閔傑停放在乙按摩店外之機車推倒，以免其逃跑等語（見原審卷第178頁）；證人蔡名炫亦具結供稱：告訴人張閔傑之機車確是倒在地上，伊有幫他牽到對面去等語（見原審卷第179頁）；且被告羅永如確有報警處理稱有毀損罪之現行犯等節，亦有卷附雲林縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單1紙可證（見原審卷第263頁），足認被告羅永如、羅永芳當時係為逮捕犯罪事實一毀損、恐嚇犯行之現行犯即告訴人張閔傑，而消極阻擋在外並報警處理，被告羅永芳並未有何積極攻擊告訴人張閔傑之動作。
⑵案發時被告羅永芳受有右額挫傷、前胸挫傷、兩上肢擦挫傷
及右側頸部挫傷等傷害，有成大○○分院診斷證明書1紙存卷可考，足證案發時被告羅永芳之右額部、前胸、兩上肢及右側頸部確有遭到攻擊受傷無誤，是被告羅永芳辯稱其當時被告訴人張閔傑掐住頸部無法呼吸始出手抵抗等語，應可採信。
⑶被告羅永芳另辯稱其與告訴人張閔傑發生肢體衝突後，二人
均摔倒在地等情，核與證人蔡名炫、羅永如於原審審理時經具結之證述內容均相符（見原審卷第182頁、第187頁反面至188頁），堪可採信。查本件雙方肢體衝突之位置有紗門、門檻、椅子等物（見偵卷第48頁現場照片影本1張），觀諸告訴人張閔傑所受之傷害即頭部撕裂傷，顯係碰撞到尖銳之硬物所造成，故告訴人張閔傑頭部所受之上開傷害，應認係其遭被告羅永芳推倒時，撞擊到現場不詳之硬物所導致。⒋被告羅永芳推倒告訴人張閔傑，致告訴人張閔傑撞擊到現場尖銳硬物，受有頭部撕裂傷之傷害等情，應構成正當防衛。
理由：
⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）；次按互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208號判決意旨參照）。
⑵查告訴人張閔傑乃與被告羅永芳雙方肢體衝突之發動者，業
如上述，被告羅永芳僅消極在外阻擋告訴人張閔傑逃逸，尚難推認其有傷害告訴人張閔傑之意，而告訴人張閔傑既先衝出店外、掐住被告羅永芳之頸部、發動雙方肢體衝突在先，亦與無法分辨何者為不法侵害之互毆迥異。
⑶又脖頸部乃人之要害、脆弱部位，一般人無論如何強壯，若
突遭人惡意攻擊掐住脖頸部，衡情若不立即強力抵抗，甚至反擊，將可能危及性命。本件被告羅永芳所面臨之狀況與上述被告羅永如相同，告訴人張閔傑先多次寄送恐嚇簡訊、又為犯罪事實一之毀損、恐嚇犯行，再掐住其頸部，被告羅永芳面臨此不法侵害危急之際，以推擠拉扯告訴人張閔傑之方式抵抗，雖致告訴人張閔傑跌倒、不慎撞到硬物致頭部受撕裂傷，亦難謂其防衛行為過當，是其主張正當防衛阻卻違法，自屬可採。
七、綜上所述，足認被告羅永如、羅永芳上揭所辯，尚非無據，應可採信。被告羅永如就公訴意旨㈠、被告羅永芳就公訴意旨㈡之部分，均成立正當防衛而阻卻違法，其等行為均屬不罰，而依檢察官就起訴犯罪事實所提出之證據，並無法證明其等有非屬防衛行為之傷害犯行，或有防衛過當之情；另就公訴意旨㈡之部分，亦無積極證據足資證明被告羅永如確有共同傷害告訴人張閔傑之犯行，被告羅永如是否涉犯本件之共同傷害罪嫌，容有合理懷疑存在，揆諸上揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告羅永如、羅永芳均無罪之諭知。至檢察官聲請宣告沒收被告羅永芳所有之安全帽1頂，亦屬無據，併此敘明。
八、原審因以被告羅永如、羅永芳犯罪不能證明，而為被告羅永如、羅永芳均無罪之判決，核無不合。
九、駁回檢察官上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以下列理由，指摘原判決不當：
⒈告訴人張閔傑在雲林縣○○市○○路附近雖有意與被告羅永
如發生衝突，然告訴人張閔傑當時並未持有任何武器，是被告羅永如可以閃避或返回○○路00號補習班等方式避免被傷害，實無須持防狼噴霧器朝告訴人張閔傑眼睛噴灑。況告訴人張閔傑因被告羅永如之行為受有疑化學性眼灼傷併右眼角膜潰瘍及左眼角膜炎等傷害，因告訴人張閔傑並未持有武器，縱認被告羅永如有防衛之意思，然其行為導致告訴人張閔傑眼睛受有上開嚴重傷勢，亦顯屬防衛過當，而不得主張阻卻違法。
⒉又告訴人張閔傑因被告羅永芳傷害行為，而受有頭部撕裂傷
約6公分之傷勢，因受傷部位為頭部正上方，故非告訴人張閔傑跌倒所能導致。
⒊再原判決於犯罪事實欄中認定告訴人張閔傑與被告羅永如、
羅永芳前有恩怨，而認告訴人張閔傑有犯恐嚇危安及毀損罪之動機，但於認定被告羅永如、羅永芳之行為是否蓄意傷害時，卻對雙方之恩怨漏未考量，容有誤會。
㈡經查：
⒈按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由
裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提上揭各項證據不足採為證明被告羅永如、羅永芳分別有其所指之上開傷害犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
⒉上開公訴意旨㈠之部分，被告羅永如成立正當防衛，且未過
當；告訴人張閔傑頭部撕裂傷係被推倒撞擊現場尖銳硬物所致；及被告羅永如、羅永芳縱與告訴人張閔傑前有恩怨，亦無蓄意傷害告訴人張閔傑之行為等情，業據原審及本院詳查及論述理由如上。從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國105年3月30日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官易慧玲中華民國105年3月30日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。