裁判字號：臺灣 基隆 地方法院98年訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國98年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第401號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林達傑律師選任辯護人 楊思勤 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第524號），本院判決如下：
主文甲○○共同持有第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因（純質淨重：壹佰肆拾參點參壹公克）沒收銷燬之，包裝前開海洛因之外包裝袋陸只沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院於民國93年12月2日，以93年度毒聲字508號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於94年
1月6日因無繼續施用之傾向而釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2406號裁定為不起訴處分確定。詎其不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得持有，竟於95年11月中旬，與 張雲祥 （業於95年12月10日死亡）基於共同持有之犯意聯絡，將張雲祥於不詳時、地所取得第一級毒品海洛因6包（毛重190公克，純度77.86％，純質淨重143.31公克）置放於其向 吳萬福 所借住位於基隆市○○路○○巷○○○弄○○號6樓住處房間之床頭櫃內，由甲○○保管而共同持有第一級毒品海洛因。嗣於96年7月20日晚間8時20分許，經警持搜索票搜索上址，並在甲○○借住房間之床頭櫃扣得海落因6包（毛重共190公克，純質淨重：143.31公克）、K他命2包（毛重共1250公克）、分裝袋1批（0號小袋54個、1號中小袋71個、2號中袋96個、3號大袋82個，共303個）、電子磅秤1台等物，因而查獲上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。經查：
(一)證人 邵永吉 、 楊珮菱 於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌證人邵永吉、楊珮菱警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，是就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，具有證據能力。
(二)證人 王益發 於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，復無其他顯不可信情況，而證人王益發亦經依法具結在案，是就該審判外之言詞陳述，應認依刑事訴訟法第159條之1第2項具有證據能力。
(三)卷附法務部調查局96年12月23日調科壹字第09623084060號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年9月13日刑鑑字第0960129380號鑑定書，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力於本院審理程序時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且查無顯不可信之情況，亦認以之作為證據為適當，合於刑事訴訟法第159條之5之規定，依法均得為證據。
(四)再通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內關於000000000號電話監聽，事前獲得本院依法核發通訊監察書（96年度警聲搜字第340號第64頁、第65頁參照），取證程序未見違法情事；而偵察機關依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告、辯護人，被告及辯護人對於監聽譯文真實性並無爭執，足見該部分譯文之真實性並無疑義，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承警員於96年7月20日晚間8時20分自基隆市○○路○○巷○○○弄○○號6樓房間搜索查扣之海洛因6包（純質淨重：143.31公克）、K他命2包（總毛重：1250公克）、分裝袋1批、電子磅秤1台，係自伊所使用房間之床頭櫃內起出，惟堅決否認有何持有毒品犯行，辯稱：前開物品係在96年11月中旬，伊第一次在前開住處遇到張雲祥時，張雲祥向伊表示要將前開物品寄放在伊房間內，伊原本拒絕，但因心想張雲祥也有該處之鑰匙，也可以進出該屋，所以才應允，讓其置放於房內床頭櫃內，伊於本案查獲前，也不知道張雲祥已經死亡，不過，伊確實並無持有保管扣案前開物品之意思云云，經查：
(一)基隆市○○路○○巷○○○弄○○號6樓係吳萬福向楊珮菱所承租，被告於95年9月起即向吳萬福借住於前開住處房間內乙節，業據被告坦承不諱，核與證人楊珮菱、邵永吉證述相符，堪信為真；再96年7月20日晚間8時許，基隆市警察局警員持本院核發之96年度聲搜字第374號搜索票搜索前開住處時，於被告房內床頭櫃中起出6包白色粉末物（純質淨重：143.31公克）、2大包白色顆粒物（總毛重1250公克），分別經法務部調查局以化學呈色法及氣象層析質譜儀分析法鑑驗及經內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗後，前開6包白色粉末物均含第一級毒品海洛因成份，而2大包白色顆粒物則檢出含有第三級毒品愷他命成份，此有法務部調查局96年12月23日調科壹字第09623084060號鑑定書、內政部警政署96年9月13日刑鑑字第096012930號鑑定書及本院96年度聲搜字第374號搜索票暨扣押物品目錄表各乙份（96年度偵字第6116號卷第3頁、第20頁至第22頁、第98頁）附卷可稽，足徵扣得之6包白色粉末物為第一級毒品海洛因、扣得之2包白色顆粒物為第三級毒品愷他命無訛。
(二)被告固以前詞置辯，惟查：被告於偵查中稱：警察扣到的海洛因、K他命等物是 阿祥 （即張雲祥）帶進伊借住的房間，他當時提大塑膠袋進來，後來，當場在伊面前拆開，並拿一些海洛因給伊施用，說東西借放在這邊，叫伊不要講；當時吳萬福不在家，伊於事後約1、2天，有碰到吳萬福，有問吳萬福，阿祥是誰？為何會有鑰匙？吳萬福才說阿祥是他的朋友，鑰匙是他給阿祥的，但伊並沒有跟吳萬福提及阿祥放東西的事；阿祥說要將毒品放在伊借住的房間時，伊有表示最好不要，阿祥就帶著伊一起將那包東西拿去阿祥山上地方放，後來阿祥說他遇到二哥，二哥不讓他放，阿祥就說先放在伊借住的房間，叫伊不要講，伊本來不同意，但阿祥說他也有鑰匙，所以才一起回到借住的地方，阿祥就將東西放在床頭櫃內等語（見97年度偵緝字第524號卷第26頁至第28頁）；復於本院準備程序中供稱：當阿祥將那包東西拿到房間內時，伊就知道那是毒品，因為阿祥有拿海洛因分伊施用，之後再包起來，伊跟阿祥說不要將毒品放在這裡，阿祥說沒有地方放，後來，伊陪阿祥到九份山上的住處，但到了之後，阿祥的二哥不同意讓阿祥放毒品，後來阿祥沒有地方放，伊有同意阿祥將毒品寄放在房間床頭櫃內，伊沒有打算販賣或施用那些阿祥寄放的毒品等語（本院98年5月12日準備程序筆錄第3頁），由前開供述可知，被告明知阿祥所置放之物品包括海洛因、k他命等法所禁止持有之物，仍同意張雲祥置放於其所居住房內床頭櫃內，顯見係基於保管之意而為持有無訛，再被告亦自承，伊至95年9月起即借住於基隆市○○路○○巷○○○弄○○號6樓，直至95年11月中旬，始第一次碰到張雲祥，之後，隔了二、三天又遇到一次，再來就沒有看過張雲祥等語（見97年度偵緝字第3頁、第4頁）而證人即張雲祥之二哥丙○○於本院審理中結證稱：臺北縣○○鎮○○路○○號係伊之戶籍地，但伊於89年間即搬出該處，將該處交由其弟張雲祥獨自居住，該處位於山上，且附近無人居住，所以伊讓張雲祥在該處獨居戒毒，但伊每星期都會回去三天拿菜給張雲祥，張雲祥都住在那邊等語（本院98年7月1日審判筆錄第4頁），由被告及證人丙○○之前開陳述可知，張雲祥平日係以臺北縣○○鎮○○路○○號為其主要居住地，而前開深溪路住處房間，則由被告使用居多，是以，被告才會於深溪路居住逾2月後，始第一次與張雲祥碰面，之後，也僅再見過張雲祥一次，而前開深溪路住處房間既由被告為主要使用者，衡諸常情，苟被告未同意張雲祥置放前開扣案之海洛因、k他命，並同意保管，張雲祥豈敢將純質淨重高達
143.31公克，價值不斐之海洛因及總毛重達1250公克，市價甚鉅之k他命藏放由被告所使用之房內，而不怕被告將之丟棄？復被告亦自承其有施用海洛因習性，若被告未應允保管，張雲祥豈會放心將大量海洛因放置於被告可支配使用之空間內，而不擔心遭被告施用或販出？再者，如被告不願保管張雲祥所寄放之海洛因、k他命，大可將之丟棄或報警處理，惟被告除捨此不為外，反從95年11月中旬迄至96年7月20日為警搜索查獲前，皆替張雲祥保密，亦未告知深溪路住處之出借人吳萬福，顯見被告有為張雲祥保管持有前開扣案海洛因、k他命等物之犯意甚明，是其所辯，顯不足採。
(三)至公訴意旨認：被告明知海洛因係第一級毒品，竟意圖營利，於96年7月間，在不詳地點，向某不詳之人販入海洛因（毛重190公克）後攜回其向友人吳萬福借住之基隆市○○路○○巷○○○弄○○號6樓住處房間，以待轉售牟利，然尚未及販出，即為警持搜索票於上址搜索扣得海落因6包、分裝袋1批、電子磅秤1台等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云，然查：
1.訊據被告固坦承警員前揭時、地所搜索扣押之物，係置放於其房間床頭櫃內，惟堅決辯稱：該等物品均係張雲祥所寄放，並非伊意圖營利而販入等語，經查：證人即張雲祥之二哥丙○○於本院審理中結證稱：臺北縣○○鎮○○路○○號係伊之戶籍地，伊於89年間即搬出該處，將該處交由其弟張雲祥獨自居住，該處位於山上，且附近無人居住，所以伊讓張雲祥在該處獨居戒毒，但伊每星期回去三天，也偶而會拿菜至該處給張雲祥，在張雲祥去世前3、4星期某日，伊拿菜去新山路住處給張雲祥時，在住處外看到一個男子在屋外講電話，進屋後，伊看到桌上有大、小透明袋子及針筒，袋內裝有透明結晶體及白色粉末，伊直覺是毒品，就問張雲祥是否是毒品，張雲祥也說是，伊就罵張雲祥，並要求張雲祥不准放毒品在該處，之後，伊去廁所，從廁所出來後，張雲祥及屋外該名男子皆已離開；張雲祥放東西在新山路住處不用經過伊同意，但當時伊就是不准張雲祥放毒品等語（本院98年7月1日審判筆錄第4頁至第7頁），查張雲祥死亡時間為95年12月10日，有張雲祥戶籍資料乙份在卷可參，證人丙○○證稱其係張雲祥去世前3、4星期某日即約為95年11月中旬，於臺北縣○○鎮○○路○○號見聞前開證述內容，核與被告供稱：伊於95年11月中旬有陪阿祥（即張雲祥）將扣案毒品拿至阿祥山上住處置放，但因阿祥二哥拒絕，始又拿回前開深溪路住處等語相符；是被告辯稱扣案之海洛因6包、K他命2包等物，係為張雲祥寄放乙節，堪以採信。
2.再被監聽人吳萬福固於96年7月20日下午4時2分有以其所持用之0000000000行動電話撥打電話予被告，並於電話中稱「你在外面那不要回來」，被告回稱「怎樣」，吳萬福稱：「你知道喔、你知道喔」，被告回稱：「什麼東西？」，吳萬福繼而稱：「沒啦，反正不要回來就對啦，你人在哪裡、外面哪？」，被告答稱：「 阿輝 這邊啊」，吳萬福則稱：「好好好那不要回來」，被告末稱：「好啦」，有監聽電話譯文乙份（96年度偵字第6116號卷第87頁）在卷可稽，惟觀其電話對話全文，僅可查知被監聽人吳萬福要求被告不要返回住處，並未聞見有何與販入或賣出毒品有關之相關對話；而證人邵永吉於警詢之證述，僅能證明被告有居住於基隆市○○路○○巷○○○弄○○號6樓住處；至於證人王益發則係96年8月20日執行本案搜索之警員，其於偵查中僅係證述本案搜索扣押之過程，尚難以此遽認被告有何販賣第一級毒品之犯行。
3.又被告固於前揭時、地為警於於房間床頭櫃內搜獲海洛因6包（純質淨重：143.31公克）、分裝袋1批（0號小袋54個、1號中小袋71個、2號中袋96個、3號大袋82個，共303個）、電子磅秤1台，惟此係張雲祥所寄放於被告住處乙節，業據論述於上，此外，卷內復查無被告其他積極證據足認被告有販賣第一級毒品之犯行，是公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品，核屬無據。
(四)綜上，被告持有第一級毒品海洛因之犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科（至被告持有第三級毒品愷他命部分，詳後述）。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；被告與張雲祥就前開持有第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；再毒品危害防制條例第11條第4項規定，持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第
2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。
二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重
20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，本件被告持有之第一級毒品海洛因6包（總毛重190公克，純質淨重143.31公克），其持有毒品重量已達上開加重規定之適用，應加重其刑。公訴意旨認被告係成立同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條容有未恰（參見前揭貳、(三)所述），惟持有毒品與意圖營利販入而持有毒品，其持有毒品之基本犯罪事實相同，自得予以審究，爰依法變更起訴法條。爰審酌被告前有施用毒品之前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可憑，其明知法令明文禁止持有第一級毒品海洛因，竟仍持有純質淨重高達
143.31公克，市價甚高之海洛因，對社會秩序危害難謂非鉅，暨衡及被告犯罪之動機、目的、手段及犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、至扣案之海落因6包（純質淨重：143.31公克）屬第一級毒品，不問是否屬犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。扣案之海洛因外包裝袋6個為共犯張雲祥所有，具有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離，而無法個別宣告沒收之情事，係用以持有第一級毒品海洛因所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之；至其他扣案之分裝袋1批（0號小袋54個、1號中小袋71個、2號中袋96個、3號大袋82個，共303個）、電子磅秤1台，並無積極證據證明與持有第一級毒品海洛因有關，爰不予宣告沒收。
參、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知K他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，竟仍意圖營利，於民國96年7月間，在不詳地點，向某不詳之人販入K他命1250公克後，攜回其斯時向友人吳萬福借住之基隆市○○路○○巷○○○弄○○號6樓住處房間，以待轉售牟利，然尚未及販出，即於96年7月20日晚間8時20分許，為警警持搜索票搜索上址，並在被告借住房間之床頭櫃扣得K他命2包（總毛重共1250公克）、分裝袋1批（0號小袋54個、1號中小袋71個、2號中袋96個、3號大袋82個，共303個）、電子磅秤1台等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第三級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12
8號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非以被告供述、以證人邵永吉、王益發之證述及內政部警政署刑事警察局96年9月13日刑鑑字第096012930號鑑定書、通訊監察譯文暨扣案之k他命
2包（總毛重1250公克）、分裝袋1批（0號小袋54個、1號中小袋71個、2號中袋96個、3號大袋82個，共303個）、電子磅秤1台為據，然查：訊據被告堅詞否認販賣第三級毒品犯行，辯稱：k他命是張雲祥於95年11月中旬寄放於其房間床頭櫃內，伊並未販入該等毒品等語。經查：
(一)96年7月20日晚間8時許，基隆市警察局警員持本院核發之96年度聲搜字第374號搜索票搜索前開住處時，於被告房內床頭櫃中起出2大包白色顆粒物（總毛重1250公克），經內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗後，檢出含有第三級毒品愷他命成份，為第三級毒品愷他命無訛，已如前述（參見前揭貳一、（一）），復被告亦自承扣案之K他命係張雲祥借放於其房內床頭櫃內，雖其辯稱並無持有之犯意云云，惟其與張雲祥共同持有第三級毒品愷他命之事實，業據認定如上（參見前揭貳一、(一)
(二)），其所辯不足採信。
(二)被監聽人吳萬福於96年7月20日下午4時2分固以所用之0000000000號電話與被告通話，惟由該通電話之通訊監聽譯文（參見96年度偵字第6116號卷第87頁）中僅可查知吳萬福要求被告返回住處，並未聞見有何與販入或賣出毒品之相關對話，已如前述；而證人邵永吉、王益發之證述，皆未提及有何關於被告販入或賣出K他命等事，尚難以此遽認被告有何販賣第三級毒品之犯行。
(三)再被告固於前揭時、地為警於於房間床頭櫃內搜獲k他命2包（總毛重：1250公克）、分裝袋1批（0號小袋54個、1號中小袋71個、2號中袋96個、3號大袋82個，共303個）、電子磅秤1台，惟此係張雲祥所寄放於被告住處乙節，復如前述（參見前揭貳、二(二)(三)），且卷內並無證據足證被告有何販入或賣出k他命之事實，公訴人僅以扣案之毒品數量非微，即認被告有販入k他命，核屬無據。
(四)綜上所述，被告固持有第三級毒品愷他命，惟此部分並未成立犯罪，其所涉社會秩序維護法部分，應由行政機關另為適法處理；至公訴人所舉證據，不足為被告有販賣第三級毒品犯行之證明，所指出證明之方法亦無從說服本院以形成被告有此部分犯罪之心證，基於無罪推定之原則，原應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分與起訴之販賣第一級毒品部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條第2項規定由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院78年台非字第72號判決意旨亦同此見解。
是被告販賣第三級毒品犯行既經本院為無罪之認定，如上所述，則至扣案之k他命2包（總毛重1250公克）、分裝袋1批（0號小袋54個、1號中小袋71個、2號中袋96個、3號大袋82個，共303個）、電子磅秤1台，即無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月15日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官王慧惠法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月15日
書記官莊智凱附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。