裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院99年上訴字第1031號刑事判決
裁判日期：民國100年01月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1031號上訴人即被告張 瑋吉 選任辯護人即扶助律師 康文彬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第839號中華民國99年9月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵緝字第465號及99年度偵字第9099號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 張瑋吉 犯如附表所示販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。
張瑋吉犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表所示之宣告刑及各如附表所示之沒收。應執行有期徒刑捌年貳月，如附表所示之多數沒收，併執行之。
事實
一、張瑋吉明知海 洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，與 紀永 芳（綽號「 廟公 」、「小方」，由檢察官另案偵辦中）基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由紀 永芳 提供海洛因販售牟利，並以 紀永芳 所持用之門號0000000000或0000000000號（該支行動電話於98年1月間交由張瑋吉共同持用）行動電話為對外聯絡工具，由購毒者先撥打上開門號之行動電話與張瑋吉或紀永芳聯絡約定交易時間、地點、毒品數量價格等事宜後，隨即由張瑋吉負責在約定地點，交付海洛因並收取價金而完成交易行為，再將收取之價金轉交予紀永芳收受，張瑋吉則由紀永芳給付每日工資新台幣（下同）1,000元，而共同牟利。張瑋吉以上開方式而於下列時間、地點，販賣前開毒品予下列之人，總計販賣海洛因所得2,800元（未扣案）：
㈠民國（下同）98年1月10日下午6時21分許， 楊雪華 先撥打前
開0000000000號行動電話與紀永芳聯繫確認交易細節後，紀永芳即指示張瑋吉於同日晚間8時許，前往楊雪華位於臺南市○○區○○路○○○號12樓之7住處，販賣交付價值1,800元之海洛因予楊雪華，並收取價金1,800元而完成交易，張瑋吉再將收取之價金轉交予紀永芳收受。
㈡98年1月17日中午12時4分許， 周泓志 先撥打前開紀永芳與張
瑋吉共同持用之0000000000號行動電話，由張瑋吉接聽與周泓志聯絡確認交易細節後，再由張瑋吉將紀永芳提供之海洛因，於當日中午12時30分許，前往臺南市○區○○路天公廟後面處，販賣交付1,000元之海洛因予周泓志，並收取價金1,000元而完成交易，張瑋吉再將收取之價金轉交予紀永芳收受。
二、嗣經臺南市警察局第四分局於98年1月間即向臺灣臺南地方法院聲請對紀永芳持用之門號0000000000及0000000000號行動電話執行通訊監察後，並於98年3月9日及7月31日傳訊周泓志及楊雪華經其等指證而查悉張瑋吉、紀永芳共同販賣第一級毒品予楊雪華及周泓志犯行，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於99年2月5日對張瑋吉執行通緝，而於99年4月19日17時30分許，在台南市○○區○○路與康樂街口拘獲張瑋吉。
三、案經臺南市警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍本件被告經原審檢察官起訴涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2、3項之販賣第一、二、三級毒品罪嫌，經原審法院審理結果，認檢察官起訴之被告上開犯行，均罪證明確，而判處販賣第一級毒品二罪（即如原判決附表編號一、二部分）；販賣第二級毒品六罪（即如原判決附表編號三、五、六部分）；販賣第三級毒品一罪（即如原判決附表編號四部分），檢察官未提起上訴，而被告對於販賣第一級毒品二罪（即如原判決附表編號一、二部分）提起上訴，對於販賣第二級毒品六罪（即如原判決附表編號三、五、六部分）及販賣第三級毒品一罪（即如原判決附表編號四部分）則均未上訴而該部分告確定，是本院僅就被告所犯販賣第一級毒品二罪（即如原判決附表編號一、二部分，亦即本判決附表所示販賣第一級毒品部分）予以審理，合先敘明。
貳、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第31頁）。
三、又查，本件證人周泓志、楊雪華等人於警詢之證述，經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人周泓志於檢察官偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件紀永芳持用之門號0000000000或0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係於本於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺南地方法院法官核發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有臺灣臺南地方法院98年度聲監字第000013號、98年聲監續字第000067號通訊監察書及其通訊監察譯文附卷可稽（警卷一第8、9頁及他字170卷第91至116頁），並由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，並為被告所不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據。
六、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告張瑋吉坦白承認於附表所示之時間及地點，販賣第一級毒品海洛因予附表所示之證人楊雪華、周泓志等人，共得款共2,800元，經核與證人楊雪華、周泓志等人所指證之購毒情節相符。
二、又查，證人楊雪華於警詢時指證：「（問：你是如何與「廟公」毒品交易？）我是用我的電話0000000000號電話打給「廟公」所持用0000000000號行動電話，先約定時、地點及交易毒品數量後再進行交易。（問：警方提供監察譯文在98年1月10日下午6時21分47秒許持用0000000000號撥打0000000000廟公所持用之0000000000號電化該通電話內容：甲：喂，怎樣？乙：昨天的「七仔」（指海洛因）還有嗎？甲：有。
乙：這裡要借個1800元（指買毒品1800元）甲：1800元哦。
乙：對，順便將昨天欠你200元還你共2,000元。甲：好好。
乙：你什麼時候可以過來。甲：要8點後才有從那方向過去。乙：沒關係。甲：你一樣在那兒嗎？乙：對對。甲：我要過去之前會先打給你。乙：好好。是否實在？該通電話作何用途？）有實在。我向他購買1800元海洛因毒品。（問：上面電話中「七仔」是指何物？）海洛因毒品。（問：你向廟公購買海洛因毒品時，是何人接聽電話0000000000號電話的？由何人將毒品送來與你交易的？）廟公本人有接聽電話及約定毒品交易時、地交易毒品量，但他的小弟也有接聽電話。都是他的小弟將毒品送來與我交易的。警方提示4張照片中第2號之男子確實是將毒品送來與我交易的。（問：警方提供相片中2號之男子姓名張瑋吉……是否就是將毒品送來與你交易的男子嗎？）是的。我不認識張瑋吉，我打電話向廟公買毒品時都是他將毒品送來交易的。我與張瑋吉沒有恩怨。」等語（偵緝465卷68-69頁），經核通訊監察之紀永芳所持用之門號0000000000號行動電話與證人楊雪華之通訊監察通話內容（他字170卷第91頁），與證人楊雪華所指證向被告購買海洛因之情節相符。足見，被告確有與紀永芳如附表編號１所示共同販賣海洛因予楊雪華之犯行，堪予認定。
三、再查，證人周泓志於警詢時指證：「（問：你的海洛因毒品是向何人所購買的？）我是向綽號「 小芳 」的紀永芳所購買的。（問：紀永芳所持用手機門號為何？）是0000000000號。他在未入獄之前是與綽號「瑋吉」共同使用0000000000號。（問：你向紀永芳購買幾次海洛因毒品來施用？）最近是在98年1月17日有向他購海洛因毒品來施用。（問：警方提供監察譯文有位綽號「 志仔 」持用00-0000000號電話於98年1月17日12時4分撥打紀永芳所持用之0000000000號電話向他購買毒品是否實在？）警方所提供監察譯文確實是我持用住家00-0000000號電話打給紀永芳向他購買毒品的。我在98年1月16日12時50分許打紀永芳0000000000號電話時是由綽號「瑋吉」之男子所接聽，那次我要向他購買1千元的毒品。
但「瑋吉」告訴我 紀永芳仁 在屏東沒有毒品可交易。98年1月17日12時04分撥打永芳所持用之0000000000號電話向他購買毒品，是由綽號「瑋吉」之男子接聽電話亦是他將毒品拿來與我交易的。（問：電話裡海洛因如何稱呼？）指海洛因是以「女生、 查某 、軟仔」代稱。（問：現警方提供4張相片供你指認第幾號是你購買海洛因之男子？）第3號確是紀永芳他本人無誤。（問：現警方提供4張相片供你指認編號第幾號是你購買洛因毒品綽號「瑋吉」之男子？）第2號確是綽號「瑋吉」之男子。（問：警方調閱你所稱之「瑋吉」真實姓名為張瑋吉……之相片供你指認是否就是「瑋吉」他本人？）確是「瑋吉」本人無誤。」（他字170卷第125-126頁），與通訊監察之紀永芳所持用之門號0000000000號行動電話於當日與證人周泓志之通訊監察通話內容：
2009/1/17下午12：04：01乙某男（志仔，應即為周泓志）00-0000000向甲小芳0000000000買毒，人在公園路，約在天宮廟後門買1千。
甲：喂。（接聽者為被告）
乙：我「志仔」（譯音）
甲：那位「志仔」？
乙：你哥呢？
甲：伊現在沒在這兒。
乙：伊有永「 查某仔 」（指海洛因毒品）在你那兒？
甲：要多少？
乙：1（指1千元）
甲：你在哪裡？
乙：我在公園路。
甲：你公園路，我等一下馬上過去。
乙：我沒有手機。
甲：你沒有手機，但你要等我一下，現在幾點了？
乙：12點。
甲：不然我們約1點好了。
乙：不會太久嗎？
甲：還是半小時後。
乙：在那兒。
甲：公園路嗎？我想一下在天公廟後門。
乙：好。（他字170卷第91頁）經互核則上開證人周泓志所指證向被告購買海洛因之情節與通訊監察譯文所示內容相符。又證人周泓志指證當日（即98年1月17日）係撥紀永芳持用0000000000號行動電話係要向紀永芳購買海洛因，而由被告接聽，且參以，被告亦自承該通電話係由伊所接聽，再由周泓志先稱：你哥呢（指紀永芳）？被告稱：伊現在沒在這兒。周泓志又稱：伊（指紀永芳）有「查某仔」（指海洛因毒品）在你那兒？等情，足見證人周泓志當日係打電話要被告將紀永芳放在被告處之海洛因販賣給他甚明。至紀永芳雖否認有販賣海洛因予周泓志，並稱：我是98年1月中入監所，那時我在羈押中云云，然經本院調閱紀永芳前科紀錄表，紀永芳係於98年1月26日始入監所羈押（本院卷47至51頁），益徵被告所稱受僱於紀永芳而共同販賣附表編號２所示之海洛因予周泓志乙情，應與事實相合，堪予採信。
四、復佐以，上開證人楊雪華、周泓志均為經常性之毒品施用者，業據其等證述在卷，亦與其等指證向被告購買海洛因以施用之情節相符。綜參以上各情，證人楊雪華、周泓志等人之指證，基上述各項證據綜合判斷，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經有前述補強證據，足資擔保其等指證被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節非屬虛構，能予保障其指證被告犯罪事實之真實性，應堪採信。
五、按刑事訴訟法第156條第2項固規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。經查，被告於檢察官偵查、原審及及本院審理時均迭次坦白承認上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，且就販賣交易時地、方法、次數、價格及方式等情節均能一一供述甚詳，其於法院審理時，向法官為相同之陳述，則前開自白任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所作成，被告自白應無係被告虛擬致與真實不符之虞，故對前開自白在證據價值之判斷已無再加以限制之必要，應認被告之前開自白，其可信度甚高，堪信與事實相合。此外，復查有證人楊雪華、周泓志等人之指證購毒情節，核與被告之自白及前揭通訊監察通聯譯文紀錄情形相符。綜合上開各項證據，足資擔保被告自白之真實性，是綜參上開補強證據亦已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白如附表所示之犯罪事實確屬真實，是被告如附表所示之販賣海洛因犯行，洵堪認定。
六、至被告雖辯稱：我僅係幫助紀永芳接電話及送交毒品，價金則轉交紀永芳，紀永芳給我每天工資1,000元，並非共同販賣云云。惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。本件被告原為案外人紀永芳小弟，乃於紀永芳無從抽身之際，代為接聽電話聯絡交易、或收受價款、交付海洛因等行為，既已從事犯罪構成要件行為之實施，且被告亦明知紀永芳販賣海洛因從中牟利而得以每日工資1,000元之代價為之，益見被告與紀永芳有共同販賣海洛因以營利之主觀犯意聯絡至明。則揆之前開說明，被告應已構成販賣第一級毒品之共同正犯，是被告認僅為幫助犯，尚有誤解，併予敘明。
七、末按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。
次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。
查被告及共犯紀永芳與證人楊雪華、周泓志等人並無深交等情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應可認定。又參以，被告並自承：我幫忙接電話及送交毒品，紀永芳每日付我1,000元之工資等語，可見紀永芳與被告販售毒品，應有從中賺取利潤而牟利至明。另佐以，海洛因物稀價貴，紀永芳豈有將其花費金錢不易購得之海洛因，分文未賺取而以原價出售予證人楊雪華、楊雪華等人，尚且還須給付被告工資，益徵紀永芳與被告共同販售海洛因予證人楊雪華、周泓志，並從價差或量差中賺取利潤而牟利，是被告與紀永芳有販賣毒品海洛因藉以營利之意圖，足堪認定。
八、其餘與本案之犯罪構成事實無關之調查及證據，因本件已事證明確，與本件事實之認定已無影響，自不再予審究，附此說明。
九、綜上所述，被告與紀永芳如附表所示之共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑之理由
一、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級，核被告如附表所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈠被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與紀永芳就附表所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，
為共同正犯。另被告所犯附表編號２販賣第一級毒品犯行，應係與紀永芳共同為之，業經本院認定如前，至公訴意旨認被告附表編號２販賣第一級毒品犯行，係單獨為之，容有誤會。
二、又按刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第九次刑庭會議決議意旨參照）。再按集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。本件被告涉犯附表所示之二次販賣第一級毒品行為，其販賣之對象、地點不盡相同，各次販賣之時間均係前次行為完畢後始再為之，且依上開證人之證述及卷附通訊監察譯文，可知購買毒品者多係先行與被告電話聯繫，約定交易之毒品種類、金額、時間、地點後，再為交易行為，足見各次犯行並非於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚非難以強行分開，在刑法評價上，不宜以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，承前說明，即難認立法者就所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之販賣毒品行為將反覆實行，不能論以集合犯，且其時間乃各在98年1月10日及17日，其時間並非緊密，販毒之對象亦各異，亦難謂為接續犯。是以，附表所示之二次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、再按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告於99年5月13日警詢及檢察官偵查時，訊之有無販賣海洛因予證人楊雪華、周泓志等人？被告即坦白承認確有販賣及交付海洛因給楊雪華、周泓志等人之事實，雖辯稱其係依紀永芳之指示為之云云（偵緝卷第51、52、66、67、90至94頁），但被告既就附表所示之二次販賣海洛因犯罪事實均予以全部承認，且被告於原審及本院審理時並迭次坦白承認，並就附表所示之販賣第一級毒品之犯罪事實一一確認犯行無訛，足見被告就本件販賣第一級毒品構成犯罪要件之事實，於偵查及法院審理中坦白承認，則是否因受紀永芳指示為之而與之是否成立共同正犯之辯解，並不影響其自白之效力。基上所述，被告於偵查及審判中均自白犯行，被告如附表所示之二次販賣毒品犯行，自依得毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別減輕其刑。
四、刑法第59條酌減其刑之考量㈠按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第六次刑事庭會議決議可參。第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨分別參照）。復參酌釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
㈡查被告如附表所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖於法有
違，應予處罰，惟參酌被告己身有施用第二級毒品之毒癮惡習（曾經觀察勒戒），於本案行為時甫滿20歲，其年輕識淺，且係受僱於紀永芳而販賣及送交毒品，賺取工資，又斟酌本件被告販賣海洛因之對象僅限於楊雪華、周泓志二人，販賣次數僅二次，其販賣海洛因之所得合計亦僅2,800元，其價金亦轉紀永芳交收受，己身乃按日領工資，係有別於一般刻意販賣毒品者，更與大盤或中盤毒梟有別，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期販賣毒品之販毒者迥異，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，而被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，而以前述被告觸犯本罪之原因背景、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在縱處以經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減其刑後之法定最低度刑，仍嫌過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕，是依其情狀處以較其法定最低度以下之刑，始符量刑之平允。本院參酌以上各情，依被告之上開販賣海洛因情節及犯罪環境原因、動機背景等客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大，亦非以宣告最低刑度不足懲儆，認如科以本罪經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減其刑後之法定最低度刑（即有期徒刑十五年），仍嫌過苛，在客觀上足以引起一般之最低刑度，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起社會一般人之同情，且基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是認就被告如附表所示販賣第一級毒品之二次犯行，應均依刑法第59條之規定，分別予以酌減其刑，並遞減之。
五、另按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項規定得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指在犯罪偵查機關查獲前，供出毒品來源之人而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。本件被告雖於99年5月13日警詢時供稱毒品來源係紀永芳，並與紀永芳共同販賣，然紀永芳所持用之門號0000000000及0000000000號行動電話早於98年1月間即經檢警執行通訊監察，並於98年3月9日及7月31日分別傳訊周泓志、楊雪華，經楊雪華、周泓志指證而查悉紀永芳及被告如附表所示共同販賣第一級毒品犯行，有證人楊雪華、周泓志之警詢筆錄在卷可憑（見他字170卷第125頁，偵緝465卷第68、69頁），顯然檢警早在98年3月9日及7月31日即據通訊監譯文及證人楊雪華、周泓志等人之供述查獲紀永芳，並無再依被告日經警查獲後於99年5月13日所為之供述查獲紀永芳之情事，是以被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併予敘明。
伍、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，就被告如附表所示販賣第一級毒品犯行部分，予以論罪科刑，固非無據，然查：
㈠按有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第300條第2項定有
明文，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載（最高法院46年台上字第1296號判例參照）。
㈡查依證人周泓志指證當日係撥紀永芳持用0000000000號行動
電話係要向紀永芳購買海洛因，而由被告接聽並由被告送交海洛因，足見，附表編號２所示之販賣海洛因行為，係由被告與紀永芳共同為之至明，業經本院認定如前，乃原判決事實欄認定該次交易為被告單獨為之，與事實不符，已有疏失。又附表編號１，證人楊雪華係撥打紀永芳持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易，原判決認定為0000000000號行動電話，亦與事實有違。
㈢原判決既認定附表編號１所示犯行，係與紀永芳共同犯之，
乃其販罪所得，未依共犯之規定，諭知連帶沒收及抵償，自非適法。
二、依上所述，被告上訴意旨以：被告坦承犯行，其販賣金額不高，次數不多，而指摘原判決此部分量刑過重，經本院審理結果，尚非無據，且原判決附表所示之犯行部分，亦有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分（即附表所示之販賣第一級毒品罪部分）予以撤銷改判。又因被告並犯販賣第二、三級毒品之罪，雖該部分未據上訴而告確定，然原判決就該部分所宣告刑並依該撤銷部分所宣告刑而定其應執行刑，因附表所示之販賣第一級毒品罪既經撤銷改判，即失所附麗，應併予撤銷，以期適法。
三、本院審酌被告因己身有施用第二級毒品之毒癮惡習，於本案行為時年僅20歲，其年輕識淺，而受僱於紀永芳而販賣及送交毒品賺取工資，又本件被告販賣海洛因之對象僅限於楊雪華、周泓志二人，販賣次數僅二次，其販賣海洛因之所得合計亦僅2,800元，其價金亦轉紀永芳交收受，己身乃按日領工資，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者顯然有別，且被告犯罪後於警偵及法院審理時時均坦承犯行，深表悔意，其犯後態度良好，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，販賣毒品之種類、次數、數量、時間等等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，以示懲儆。至公訴意旨及蒞庭實行公訴之檢察官請求判處有期徒刑十五年，本院審酌被告以上各項犯罪情狀及量刑原則，認如附表所宣告之刑為允當，檢察官上述請求科處刑度，尚嫌過重，併予記明。
四、沒收部分㈠再按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。又按共同正犯之犯罪所得為現款時，因合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。查本件被告如附表所示二次販毒所得（即附表編號1販賣所得1,800元及編號2販賣所得1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於各該次犯行項下宣告應與共同正犯紀永芳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其等財產連帶抵償之。
㈡另按毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條
項並無如同條例第18條第1項所定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第46
2號判決參照）。本件作為販毒聯絡工具之門號0000000000、0000000000號行動電話，雖據被告自承：該二支手機是紀永芳的，紀永芳是用門號0000000000號電話，我用0000000000號行動電話等語（本院卷第56頁），然經本院調閱上開電電話之申請資料，該門號0000000000號行動電話係屬統一易付卡（持機人為統一超商）；而門號0000000000號為易付卡，其申請人則為第三人 張微瑄 ，有遠傳電信股份有限公司99年12月15日函送之行動電話0000000000號申請資料及和信電訊股份有限公司99年12月8日函送之行動電話0000000000號申請資料各1件附卷可稽（本院卷40-43頁），而共犯紀永芳亦否認上開二支行動電話為其所有（他3200卷第29頁），是以該二支行動電話雖為被告及共犯紀永芳所持用，然查無任何證據可證明被告或其共犯紀永芳已取得所有權，且亦未扣案，自毋庸依同條例第19條第1項宣告沒收及追繳其價額。
五、定應執行刑㈠按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法
院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑及定執行刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，並期使個案在執行刑之量定上，不會有差異過大之失衡，以符合刑罰平等原則。復按數罪併罰定其應執行刑期時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益之影響綜合予以考量。
㈡準此，本院審酌被告之犯罪情節，並斟酌刑法第57條所列之
各款情狀，認被告就附表所示之二次販賣第一級毒品犯行應分別宣告如附表所示之宣告刑為允當，已如前述。然本院審酌被告犯罪行為之情節、次數，每次販賣數量及所得亦不多，雖其犯罪手段惡性不小，但已反映在宣告刑之量處內，自不能在重複評價，並綜合考量前述刑罰之內部界限原則，另斟酌被告二次販賣第一級毒品罪，固因刑法修正將連續犯規定悉予刪除，須一行為一罪一罰，但就被告犯罪行為之類型，係基於同一刑罰之規範目的且行為所侵害法益具有同一性，其定執行刑乃為數罪對法益侵害之加重效應，基於上述考量，一般實務上對於具有修法前連續犯一罪之情形，其定執行刑之量定，較為寬鬆，大多參酌其各次犯行之最長刑期，依其次數再酌增而量定其刑，是認被告應定執行有期徒刑八年二月，即足以實現刑罰權之公平正義，且認罪刑相當及輕重得宜，並符合各個個案在量定刑罰之平等原則。
㈢雖公訴意旨及蒞庭實行公訴之檢察官建議合併定執行刑為有
期徒刑二十五年，然此乃就原判決附表所示二次販賣第一級毒品罪、六次販賣第二級毒品罪及一次販賣第三級毒品罪所合併定之應執行刑，而本院僅就附表所示之二次販賣第一級毒品罪定其應執行刑，且審酌被告以上各項犯罪情狀及量刑原則，認所定應執行刑以八年二月為允當，檢察官上述請求科處刑度，尚嫌過重。至本判決就附表所示之二次犯行所定應執行刑，與確定部分所宣告之刑，自得俟本判決確定後另聲請定其應執行刑，附此說明。
㈣另被告如附表所宣告之多數沒收，並於定其應執行刑時，依刑法第51條第9款之規定，諭知併執行之。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5、9款。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國100年1月4日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國100年1月4日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
■附表：（販賣第一級毒品部分)┌─┬───┬────┬──────────┬─────────┐│編│對象│交易時間│交易地點、方式、內容│主文所宣告之刑││號│││金額（新台幣）│及沒收│├─┼───┼────┼──────────┼─────────┤│１│楊雪華│99年1月│楊雪華先撥打紀永芳所│張瑋吉共同販賣第一││││10日晚間│持用之0000000000號行│級毒品，處有期徒刑││││8時許│動電話聯絡交易事宜後│柒年捌月。未扣案之│││││，由張瑋吉依約至台南│販賣第一級毒品所得│││││市○○區○○路○○○號│新臺幣壹仟捌佰元與│││││12樓之7楊雪華住處，│紀永芳連帶沒收，如│││││販賣新台幣1,800元海│全部或一部不能沒收│││││洛因予楊雪華。│時，以其與紀永芳之││││││財產連帶抵償之。│││││││├─┼───┼────┼──────────┼─────────┤│２│周泓志│99年1月│周泓志先撥打紀永芳所│張瑋吉共同販賣第一││││17日中午│持用之0000000000號行│級毒品，處有期徒刑││││12時30分│動電話，由張瑋吉接聽│柒年柒月。未扣案之││││許│聯絡交易事宜後，由張│販賣第一級毒品所得│││││瑋吉依約至台南市北區│新臺幣壹仟元與紀永│││││公園路天公廟後面處，│芳連帶沒收，如全部│││││販賣新台幣1,000元海│或一部不能沒收時，│││││洛因予周泓志。│以其與紀永芳之財產││││││連帶抵償之。│││││││││││││└─┴───┴────┴──────────┴─────────┘