裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更(一)字第289號刑事判決
裁判日期：民國93年02月20日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度重上更(一)字第二八九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪崇欽 律師右上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一九三七號，中華民國九十年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九六○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。扣案仿冒之遊戲光碟片肆仟捌佰陸拾片、光碟片目錄拾肆冊，均沒收。
事實
一、乙○○為設在臺中縣○里鄉○○路○○○號「巨將玩具遊樂器專賣店」之負責人，以販賣各類電視遊樂器主機、周邊設備及光碟片為業。其於民國八十八年四月間，明知「SEGA」、「PlayStation」、「P」等商標圖樣，分別經日商世雅企業股份有限公司（下稱世雅公司）及日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權（其審定字號、商標圖樣、專用期限、指定使用商品名稱均詳如附件之經濟部智慧財產局商標查詢資料所示），該等商標在電腦遊戲軟體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知；且明知綽號「阿興」之不詳姓名男子持以兜售每片僅新臺幣（下同）三十元之遊戲光碟片，係他人基於意圖欺騙消費者，於同一商品使用相同於前開註冊商標圖樣，擅自重製世雅公司及新力公司所發行之原版遊戲光碟（每片一至二千元）之盜版品，而該等盜版光碟於使用電視遊戲主機執行程式後，在電視螢幕上會分別出現前開「SEGA」、「PlayStation」、「P」等商標圖樣，及「LicensedbySonyComputerEntertainmentinc.」（中譯：由新力電腦娛樂股份有限公司授權，以下簡稱新力授權文字）、「PRODUCEDBYorUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISES,LTD.」（中譯：由世雅企業股份有限公司製造或授權，以下簡稱世雅授權文字）等英文字樣，足以使消費大眾誤認該遊戲光碟係新力公司、世雅公司所生產發行，竟基於販賣及行使偽造準私文書之概括犯意，以每片三十元之價格買入大量之盜版光碟後，在前開「巨將玩具遊樂器專賣店」，再以每片五十元之價格連續販賣交付予不特定之顧客，而連續行使該偽造準私文書，足以生損害於新力公司及世雅公司。迨至同年七月二十日，為法務部調查局臺中縣調查站在巨將玩具遊樂器專賣店內查獲，並扣得尚未賣出之仿冒遊戲光碟各一千三百六十片（世雅公司部分，取樣八十九片送臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫保管，其餘責付台灣國際專利法律事務所保管）、三千五百片（新力公司部分，取樣三十八片送臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫保管，其餘責付台灣國際專利法律事務所保管），及其所有供販售仿冒世雅公司遊戲光碟片之目錄五冊、販售仿冒新力公司之遊戲光碟片目錄九冊。截至查獲時為止，乙○○約賣出仿冒遊戲光碟一百餘片。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭時地連續販賣仿冒新力公司、世雅公司之遊戲光碟片之事實固供承不諱，然矢口否認有何違反商標法及行使偽造準文書犯行，辯稱：其不知道販售的遊戲光碟片是仿冒品，且光碟片外觀並無商標，扣案光碟片內是否有載入商標圖樣或授權文字之程式，並不能確認，因勘驗時在電視螢幕所出現之商標圖樣及授權文字，可能係由載於遊戲主機之程式所執行而來，因同
一「SEGA」遊戲主機，插入加速卡執行時，亦會自行出現「SEGA」商標圖樣及世雅授權文字，另同一新力公司主機，以俗稱「金手指」之光碟執行後，再執行新力公司之光碟片時，亦不會出現新力公司前開商標圖樣及授權文字；況消費者購買盜版光碟時，因原裝遊戲主機不能執行，必須將主機加以改裝，始能執行，其會應消費者要求，代為送主機去改裝，消費者於購買時即已知道係盜版光碟，並未受欺騙云云。惟查：
㈠、按九十二年五月二十八日總統公布修正前之商標法第六十三條所定刑罰，僅須行為人明知所販賣者為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品為已足，並不以使消費者產生混淆、誤認或陷於錯誤為成立要件。且擅自仿冒他人註冊商標之商品，本身即足以產生混淆，此在仿冒之初即已特定，是扣案之仿冒光碟究在何場所、以何種包裝、價格販售，或消費者是否知悉其為仿冒品，均與是否成立修正前商標法第六十三條之罪無關。又修正前商標法第六條所謂「商標之使用」，祇需以銷售目的，將商標標示於商品內外或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上均可，不以揭示於商品之表面為限，若透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣，其標示型態足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所定之「商標之使用」（最高法院九十二年度台上字第二九一二號判決可資參照）。另按文書為意思表示之方法，文書既在表示一定之意思，自須以一定之方法表現，使人類之感官能知悉之，否則不符文書之涵義。其表現方法通常不外為文字、象形（及圖畫或圖樣）或符號，並附著於一定媒介之上。而刑法上所稱之文書，限於足以表彰法律上權利義務或事實證明，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示。刑法偽造文書罪所要保護者，為基於法律關係而制作之文書，亦即表彰某一法律關係、某一法律事實或達成某一法律目的而制作之文書。故在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依八十六年十月八日修正後刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均以文書論。
㈡、本件被告明知而販賣仿冒遊戲光碟之事實，業據其於法務部調查局臺中縣調查站調查、偵查及原審審理中供承不諱。其於本院前審審理中又供稱扣案之遊戲光碟片，正常（原版）的應該一、二千元一片，其係以一片三十元買入，且光碟片外觀並無任何商標圖樣；於本院審理中更供稱原版遊戲主機無法執行該等光碟片，需改裝遊戲主機，始能執行，則該等遊戲光碟片，依其販售遊戲光碟片之業務上常識，顯然已能明確判斷係屬仿冒品無訛。此外，復有扣案之遊戲光碟片共四千八百六十片及光碟片目錄共十四冊可資佐證。該查扣之光碟片，其外觀上雖未標示商標圖樣，然於使用電視遊戲主機執行程式時，會在電視畫面上顯現新力公司、世雅公司所有如附件所示之商標圖樣及授權文字，此業經法務部調查局臺中縣調查站會同被告於八十八年七月二十七日取樣勘驗無誤，有該勘驗報告書一紙附卷足憑。又經本院取世雅公司及新力公司所生產遊戲主機改裝（即更動內部程式）後之主機，勘驗扣案光碟片結果（以原裝遊戲主機無法執行仿冒光碟片），確分別在電視螢幕上顯現「SEGA」商標圖權及世雅公司授權文字，與「P」、「PlayStation」商標圖樣及新力公司授權文字；但空機時均不顯現商標圖樣及授權文字。至以世雅公司改裝主機加上被告提供之加速卡，單純執行加速卡時，雖亦在電視螢幕上出現前開世雅公司商標圖樣及授文字，但再取扣案光碟片置入主機執行時，電視螢幕顯現主機再度下載光碟片內容（loading)後，又第二次出現世雅公司前揭商標圖樣及授權文字，亦即同時置入加速卡及扣案光碟片執行時，則出現商標圖樣及授權文字二次，足見第一次出現之商標圖樣及授權文字係儲存於加速卡內部，第二次所出現者，則係儲存於遊戲光碟內部。另以新力公司改裝主機置入被告所提供俗稱「金手指光碟片」讀取後，再置入遊戲光碟讀取時，電視螢幕上並不會出現新力公司商標圖樣及授權文字；但所謂「金手指光碟片」係用以加速遊戲光碟之讀取，及更改遊戲內容（即跳關、增加遊戲主角之經驗值或等級等），故主機讀取「金手指光碟片」內容後，再讀取遊戲光碟時，即會直接進入遊戲選擇畫面，而跳過第一畫面（即顯現商標圖樣及授權文字之畫面），從而，不能以此遽謂該商標圖樣及授權文字非儲存於光碟內部。苟依被告所辯：商標圖樣及授權文字可能儲存在遊戲主機內部，則理當於空機執行時，即顯現出來，始符合設計之原意，乃前開勘驗結果顯示，空機時均不顯現該商標圖樣及授權文字，足見其非儲存於遊戲主機。況依商場經營之實情，世雅或新力公司生產遊戲主機，係以提供執行該公司爾後不斷推陳出新之遊戲光碟為目的，其同一主機可供源源不斷出新之光碟片使用，即販售光碟為主，遊戲主機為輔，其為使一般消費者認識該公司所銷售主力產品之光碟片來源，自以將商標及授權文字儲存於光碟片，始符合該商品之行銷目的。綜上說明，益足證本件系爭商標圖樣及授權文字係儲存於光碟內部，再藉由電視遊戲主機執行程式予以顯現，依前揭說明，乃屬商標之使用，而該授權文字又該當刑法第二百二十條第二項之準文書。被告將仿冒光碟片交付予不特定人，藉由機器或電腦之處理，顯現前開準文書，又足以生損害於日商新力公司及世雅公司，應屬行使偽造準私文書之行為。此外，復有新力公司、世雅公司商標註冊資料在卷可資佐證。被告事後所辯無非卸責之詞，不足採信。
㈢、綜上所述，本件事證至為明確，被告犯行堪以認定。
二、被告為本件犯罪後，商標法於九十二年五月二十八日經總統公布修正，於六個月後生效施行，修正前同法第六十三條販賣仿冒商標商品罪，內容雖未修正，然已更改條次為第八十二條，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之規定，核被告所為，係犯修正後商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪。被告多次販賣遊戲光碟片而違反前開商標法及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定以一罪論，並均加重其刑。被告以一販賣交付盜版遊戲光碟行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從情節較重之行使偽造準私文書罪處斷。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據；然原判決未及審酌適用修正後商標法之規定，已有未洽，而被告於原審審理中仍未確實悛悔，繼續販售仿冒光碟片，另經檢察官提起公訴，由本院另案判處有期徒刑一年四月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，原判決遽予緩刑之宣告，亦嫌疏縱。被告上訴意旨否認犯行，仍執陳詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議，仍應由本院予以撤銷。爰審酌被告為圖暴利，販售仿冒光碟產品，嚴重侵害他人智慧財產權，本件查獲之仿冒光碟片數量達四千餘片，足見其規模非小，其犯罪情節不輕，事後又飾詞卸責，不願坦承犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。至扣案仿冒西雅公司之遊戲光碟片一千三百六十片、仿冒新力公司之遊戲光碟片三千五百片，均係被告觸犯商標法第八十二條之罪所販賣之商品，應依商標法第八十三條規定宣告沒收；另仿冒世雅公司遊戲光碟片之目錄五冊、仿冒新力公司遊戲光碟片之目錄九冊，為供犯本罪所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第二百十條、第二百十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳嘉雄法官邱顯祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國九十三年二月二十日中華民國刑法第二百一十條：
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十六條：
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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