裁判字號：最高法院93年台上字第4737號刑事判決
裁判日期：民國93年09月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四七三七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第八九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一一四一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括犯意，於民國八十六年五月十八日晚間八時許，在台北縣○○鄉○○路○段成泰檳榔攤前，以一小包重約三公克新台幣（下同）五千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 華俊 評，供其非法施用，並從中牟取利潤。嗣於八十六年五月二十日 華俊評 為警查獲，供出安非他命係購自上訴人。華俊評配合警員辦案，乃以呼叫器與上訴人聯絡並留下警員 王志展 使用之000000000號行動電話。上訴人回電得知華俊評欲向其購買安非他命，即基於同前意圖營利之概括犯意，多次以電話聯絡，約定以一萬元能購得七公克安非他命，在成泰路一段四十七號前統一麵包便利店前交易。同日下午四時四十五分左右，經警偕華俊評乘坐 華某 所租用之ＦＦ｜五００三號小客車到達約定地址，上訴人上車後即為警逮捕而未遂等情。係以上開事實，業據華俊評於警、偵訊及第一審訊問時供述甚詳，核與證人 王志豪 、警員王志展於第一審調查時到庭證述明確，上訴人於警詢時亦自承於收到呼叫後立即回電，電話中華俊評稱要向我購買一萬元的「藥」，我表示一萬元共可購八公克等語，並於第一審調查時就接到呼叫器後如何與華俊評以電話多次聯絡購買安非他命一事供承甚詳。而華俊評為警查獲後，並坦承非法吸用安非他命犯行，且其前後二次所採尿液送驗後均呈安非他命陽性反應，有憲兵司令部刑事支援中心鑑驗通知書及彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績各一紙附卷可稽，足見上訴人售予華俊評者確為安非他命無訛。參之上訴人以一萬元將七公克安非他命售予華俊評，而牟取一公克安非他命之利益，則上訴人本次以五千元出售三公克安非他命，自有營利意圖及所得。又本次查獲上訴人時，雖未扣得安非他命，然依上訴人之供述，因無資力先行購買安非他命，欲先向華俊評收取一萬元後，再向他人購買後再轉售華俊評。又本件係出於警方之誘捕，上訴人意圖營利而與華俊評就販售安非他命之價格、數量、交付地點均完成約定，但華俊評本無購買安非他命之意思，且上訴人尚未交付安非他命即為警查獲，自應認已著手於安非他命之販賣行為而未遂。並以上訴人所辯未販賣安非他命予華俊評，係由華俊評自行向綽號「肥仔者」購買云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用有利於上訴人之修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定，依連續犯關係，論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無認定事實不憑證據及有何採證違背證據法則之違法情形存在。上訴意旨略以：華俊評於原審供稱安非他命係向一不詳姓名人購買，原判決不予採取，並未敘明理由；而上訴人為警方逮捕時，並未在其身上查獲安非他命，如何能進行販賣？綽號「 阿肥 」者確有其人，屬本案之關鍵人物，自有調查之必要性，原判決未詳加調查，自有應調查之證據未予調查之違法等語。並非依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月十四日
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