裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1172號刑事判決
裁判日期：民國90年09月10日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一一七二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第八０七號中華民國九十年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四八三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、上訴意旨如後附上訴書所載。
二、原判決以：被告甲○○自九十年一月下旬某日起，受綽號「 江仔 」之人雇用，在上開地點販售盜版光碟片之事實，雖為被告供承在卷，並有「三角洲部隊３」電腦遊戲光碟片一片、目錄一百本扣案可稽，惟被告原在機車行從事修理機車工作，於離職後等待服兵役之期間，為避免家人擔憂生活問題，遂看報紙應徵看顧盜版光碟片攤位之工作，無意以此為業之情，業據被告供述明確，而其於為警查獲後未久，即至軍中服役一節，則經本院查核屬實，參以其自受雇時起至為警查獲日止，販售期間僅十餘日，是本件尚乏證據證明被告主觀上有以販賣盜版光碟片為業之意，從而不得對其繩以著作權法第九十四條之罪，其行為應僅該當同法第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪，而該罪依同法第一百條之規定，為告訴乃論之罪，然本院遍查全卷並無告訴權人對被告提出告訴，則揆之前揭說明，依法自應為不受理之判決。
三、惟查：
（一）所謂常業犯，係指犯人專以某種犯罪行為為業務者而言；又常業犯亦指以犯罪行為為生之事業，亦即恃以維生者而言（最高法院四十五年臺上字第一一八八號判例、四十八年度臺上字第一三四０號判決參照）。被告原係於機車行從事修理機車之工作，於離職後，等候服兵役，在外租屋要繳房租，乃看報應徵販售上開光碟片，九十年一月間並無其他職業之事實，業據被告於偵查中暨原審審理時供承在卷（見九十年度偵字第四八三六號卷九十年三月二十一日筆錄、原審卷第二十頁），顯然當時被告正值失業，且需要使用金錢，以維持其生活之時候。況被告亦供承：為了賺錢，始賣盜版光碟片（見九十年度核退字第一二七號卷九十年二月七日筆錄），益足以證明被告係為賺錢生活，始販售盜版光碟片，則被告有無以販賣盜版光碟片，並恃以維生，即有研求之餘地。
（二）被告於九十年四月十八日曾親自收受原審法院預定於九十年五月七日開庭之審理傳票，嗣被告於九十年四月二十三日寄信送達原審法院表達其現在服役中等事實，有原審法院送達證書回執一紙、被告之書信一封附於原審卷可憑（見原審卷第十一頁、第十四頁、第十五頁），雖原審法院於判決內記載被告於為警查獲後未久，即至軍中服役，經原審法院查核屬實。惟被告究係於何時收到軍方入伍之通知，何時正式入營報到，則均未有任何之憑證，即無法確切證明上開收受入伍通知暨正式入營報到之正確時間。而被告係自九十年一月間起即受僱販賣盜版光碟片，迄至九十年二月七日為警查獲。被告起意販賣盜版光碟片，至被告收受入伍通知，以迄至被告正式入營之時間，均影響被告有無以販賣盜版光碟片，並恃以維生，亦為判斷被告是否有常業犯意之依據，則被告究竟於何時收到軍方入伍之通知，何時正式入營報到，自有究明之必要。原審法院未予查明，即遽謂被告為警查獲後未久，即至軍中服役，尚嫌速斷，亦有研究之餘地。
（三）綜上所述，上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告係為避免家人擔憂生活問題，而看報應徵販賣盜版光碟片之工作，其主觀上係在服役之前以替人看顧盜版光碟片攤位之所得為其生活依據，應構成常業為由，提起上訴，而上開情形之查證，既足以影響被告是否成立常業犯罪，自應由原審法院就此部分再予詳查。原審法院遽為不受理之判決，即嫌速斷，應將原判決撤銷，發回原審法院查明後，為妥適之處理，本案並不經言詞辯論為之。
據上論結，爰依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十年九月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官呂素珍中華民國九十年九月十二日
Ｋ