裁判字號：臺灣南投地方法院111年原訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決111年度原訴字第20號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告陳劍華選任辯護人周春霖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2882號、111年度偵字第3423號），本院判決如下：
主文陳劍華共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1、2、3、5、6所示之物均沒收。
事實
一、陳劍華與真實姓名年籍不詳綽號「 阿南 」之越南籍成年男子，均明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，不得意圖製造毒品而栽種，竟基於意圖製造毒品而栽種大麻之犯意聯絡，2人約定由陳劍華負責種植大麻後交由「阿南」販售，陳劍華並可獲得新臺幣(下同)3萬元報酬。謀議既定，「阿南」即承上開犯意聯絡而於民國111年3月前某日，自不詳處所取得不詳數量之大麻種子交付陳劍華；陳劍華即承上開犯意聯絡而於111年3月間某日，以址設南投縣○○鄉○○段000地號土地上溫室棚架，作為栽種大麻之場所，將不詳數量之大麻種子置放在培養皿上出苗後，轉移種植在培養盤上，以此方式開始種植大麻，且該大麻種子活株1371株發苗長葉而既遂。嗣於111年4月25日為警方持本院核發之搜索票，在陳劍華上開溫室棚架扣得大麻活株1371株、死株39株、植栽培養土2包、電子磅秤1個、灑水器1個、培養盤64個、行動電話1支，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決引用被告陳劍華以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第99頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之理由及證據上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認（見警卷第11至15頁），核與證人 白英鳳 於警詢時證述相符（見警卷第5至7、9至10頁，偵卷第102至103、124至125、267至268頁，本院卷第98126頁），並有本院111年聲搜字第130號搜索票、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院111年4月26日草療鑑字第1110400347號鑑驗書、土地租賃契約書影本各1份、大麻外觀特徵檢視、毒品初篩測試劑照片10張、搜索及扣押物品照片46張、大麻編號照片1425張、南投縣政府警察局竹山分局查獲微量毒品送驗清冊、大麻秤重照片18張、法務部調查局濫用藥物實驗室111年6月9日調科壹字第11123012670號鑑定書在卷可查（見警卷第17至25、43、48至53、60至191頁，偵卷第20、235至250、260頁），足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公
布，同年月6日施行，而修正後僅新條增第3項規定，第2項條文則未修正，本案並無適用新法增訂部分，自無新舊法比較之問題。
㈡毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽
種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。另大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。今觀被告所栽種大麻，部分均已出苗，此有上開搜索及扣押物品照片46張可參，顯見被告已達栽種大麻既遂之程度。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種大麻之高度行為吸收，不另論罪。被告自111年3月某日開始栽種大麻至同年4月25日警方持搜索票搜索查扣為止，於密切接近之時間，在相同地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應評價為接續犯之一罪。
㈢被告與綽號「阿南」之男子，具有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條之規定，應論以共同正犯。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告雖於偵查及審判中均自白犯罪，且檢察官主張本案有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，然毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定亦經司法院大法官釋字第790號解釋宣告合憲，惟本院考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且經比較毒品危害防制條例第12條第3項因供己施用而栽種大麻罪之法定刑為1年以上至7年以下有期徒刑，但就非僅供己施用之情形，仍須適用同條例第12條第2項處以5年以上之有期徒刑，法規適用上有未符罪刑相當及比例原則之缺憾，又被告遭查扣大麻活株均為幼苗，情節相對輕微，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪且偵、審自白之情況，反而最低刑度更重，更可突顯本案適用毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪下，有情輕法重之情形，故依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤檢察官起訴書未記載被構成累犯事實及請求本院裁量加重其
刑，因此本院不審酌被告是否成立累犯及加重其刑。㈥本院審酌被告明知大麻係屬國家嚴厲查緝之毒品，不得任意
持有、栽種，竟仍意圖製造毒品而栽種大麻；本案栽種大麻之數量高達1410株(其中死株39株)，惟查獲時均僅是幼苗或死株，且大麻栽種設備簡陋，亦未流入市面造成危害；被告與「阿南」分工模式；其於本院審理中自述為高農畢業、從事務農、小康之經濟狀況、家中有父母親、配偶及兒子之家庭狀況等一切情況，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經
加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品。查扣案大麻活株1371株，其中20株經送驗結果，檢出含有第二級毒品大麻成分，該20株已檢驗用罄，此有法務部調查局濫用藥物實驗室上開鑑定書1份可參，不予宣告沒收，其餘扣案如附表編號1、2所示之物，因大麻植株如前述非第二級毒品大麻，僅為供被告及「阿南」意圖供製造毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表編號3、5、6所示之物，亦均屬供本案栽種大麻所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表編號4、7所示之物，雖為被告所有，但無證據證明與本案犯罪有關，均不予以沒收。
㈡被告供稱未取得報酬，且卷內證據無法證明被告就本案犯行有獲得報酬，自無從宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。中華民國112年1月18日
刑事第四庭審判長法官何玉鳳
法官李怡貞法官吳宗育以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王小芬中華民國112年1月18日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱數量備註1大麻活株1351株其中20株採驗驗品已檢驗用罄2大麻死株39株3植株培養土2包1包已栽種、1包已開封未栽種4電子磅秤1個5灑水器1個6植株培養盤64個7iPhone7行動電話1支