裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1336號刑事判決
裁判日期：民國91年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一三三六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○指定辯護人乙○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二二七二七號、九十年度偵字第七二二四號），乙○判決如左：
主文庚○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
被訴連續販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、庚○○於民國八十三年間，因先後二次違反麻醉藥品管理條例案件，分別均經判處有期徒刑六月，接續執行於八十四年八月三十一日因假釋期滿而執行完畢。
二、庚○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年七月間某日起至九十年四月四日止，連續於附表所示之時間、地點，各無償轉讓數量不詳之安非他命予丙○○、甲○○，嗣因丙○○、甲○○分別於八十九年九月三十日上午十一時三十分許、九十年四月四日凌晨一時許，為警各在丙○○住處（高雄市○○區○○街九四之四號）及甲○○住○○○區○○路○○○巷○○號）附近，查獲其二人施用安非他命之犯行後，始依其等供述進而查知庚○○前開轉讓毒品之情。迨於九十年四月十一日下午五時二十分許，庚○○、己○○、戊○○（三人之施用毒品犯行均由檢察官另行偵辦）為警於高雄市○○區○○路○○○巷○○號庚○○之住處內一同逮捕，於該處扣得庚○○所有供己施用安非他命所用之安非他命一包、玻璃吸食器四支【於庚○○被訴施用毒品案件中已分別經宣告沒收銷燬與沒收】，另於戊○○身上扣得其自行取得之安非他命一包。
三、案經高雄市政府警察局小港分局及苓雅分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告庚○○固供承有於右揭時地持有安非他命而與戊○○、己○○一同為警查獲之事實，惟矢口否認有轉讓安非他命予丙○○、甲○○之犯行，辯稱：我未曾轉讓安非他命給任何人，不知道丙○○、甲○○為何要指述我有轉讓安非他命之行為云云。經查：
（一）轉讓予丙○○部分：
１、被告於警訊中已供承：我認識丙○○，我有安毒時偶而會給他吸食等語（見警訊筆錄），核與證人丙○○於偵查中前後二次證稱：於八十九年九月三十日之前，在被告住處向被告拿過二、三次安非他命，未曾向被告買過安非他命等語（見八十九年度偵字第二二七二七號偵查卷第十五頁、十六頁及第十九筆錄），及其於乙○審理時亦證稱：自八十九年七月起至同年九月三十日止期間，在被告住處向被告要拿過約五次安非他命等語（見乙○九十年九月十八日審判筆錄），均大致相符，足認被告前開警訊中之任意性自白堪予採信，其於乙○審理時嗣後改稱：未轉讓予甲○○云云，不足採信。至證人丙○○就被告轉讓毒品之次數，雖有不一，然按其於偵查中之記憶應較於乙○審理時之記憶為清晰，是應認證人丙○○於偵查中前後二次一致「共轉讓三次」之供述為可採。
２、至公訴意旨認：警方於八十九年九月三十日，在丙○○住處查獲其施用毒品犯行時所扣得之安非他命一包（毛重零點二公克），係由被告庚○○所轉讓者一節，經查，被告自警訊、偵查至乙○審理中均堅決否認此情，又證人丙○○於警訊中雖曾證稱：我為警查獲時扣得之安非他命一包係向被告庚○○購得云云，然其嗣於偵查及乙○審理中已翻異前詞，辯稱：未曾向被告購買毒品等語，從而證人丙○○之警訊供述已難採信，再者，證人丙○○於乙○審理中一再否認上開安非他命係被告所轉讓一情，是以尚難遽認前開安非他命係由被告所轉讓者，自不得於本案併予宣告沒收銷燬。況查，該包安非他命業於丙○○此次遭查獲後被訴施用安非他命之案件中宣告沒收銷燬確定在案，有乙○依職權調取丙○○之台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、乙○被告院內索引卡紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙，及乙○高雄簡易庭八十九年度雄檢字第一四二二號判決一份在卷可佐（均附於乙○卷內），是本即無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
（二）轉讓予甲○○部分：
１、被告於乙○審理時即自承：八十九年十二月初至九十年四月四日甲○○被抓這一段時間內，我有給過他約四次安非他命等語（見乙○九十年九月十八日審判筆錄），核與證人甲○○於乙○審理中證稱：我與庚○○是十五年的鄰居，我從八十九年十二月開始吸安，而自八十九年十二月初起至九十年四月四日我被抓為止，我向庚○○拿過四次左右的安非他命，都是去他家拿的，他用紙包著，拿一點點給我，沒有收錢，被告當時住○○○區○○街○○號旁之房屋等相符（見乙○九十年七月十七日及同年月十八日之審判筆錄），是足認被告於乙○審理時之前開任意性自白堪信為真實，其於乙○審理時嗣後改稱：未轉讓予甲○○云云，不足採信。
２、至公訴意旨認：被告自九十年二月間某日起至同年三月間某日止，在附表編號二所示地點，係意圖營利而多次將安非他命販賣予甲○○云云，經查，公訴人係以證人甲○○之警訊證詞為論罪依據，惟證人甲○○除於警訊中供述：最後一次係於九十年二月七日以四千元向被告購買安非他命云云之外，其於乙○審理時已堅決否認前詞，證稱：我施用的安非他命都是在六合二路遊藝場向一位叫 阿忠 的男子買的，我未曾向庚○○買過安非他命，九十年四月四日凌晨一時許我在我家隔壁巷子被警察查獲我持有毒品，警察有到遊藝場找阿忠，但找不到他，警察以為我騙他，要我說出可以找得到的販毒者，我因害怕，就說是向被告購買，我才說是向被告庚○○購買，實際上我是向他拿過四次安非他命，都是去他家拿，都沒有收錢等語（見乙○九十年七月十七日及同年月十八日之審判筆錄），而證人丁○○即查獲甲○○之警員亦到庭證稱：查獲甲○○吸毒案件時，印象中甲○○當時先是供稱毒品是向「忠仔」購買，但經帶同前往遊藝場查證之結果，找不到忠仔，後來經我們一再追問，甲○○才說也有向庚○○買過毒品等語（見乙○九十一年一月三十日訊問筆錄），從而足認證人甲○○所稱「係因警方找不到實際販毒者阿忠，才供出庚○○，實際上未曾向庚○○購買毒品」一情非虛，堪予採信。公訴人僅憑證人甲○○之前開警訊指述遽認被告有販賣安非他命予甲○○之事實，容有未洽，應予敘明。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。故被告庚○○右揭轉讓安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其數次持有第二級毒品之行為，本應以連續持有論，惟其持有後進而轉讓，持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其多次轉讓第二級毒品之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法五十六條之規定論以一罪並依法加重其刑。至公訴人認：被告於附表編號二所示時地，係意圖營利而多次將安非他命販賣予甲○○一節，惟實際上應係被告無償轉讓安非他命予甲○○等情，已如前述，此部分公訴意旨容有未洽，然公訴人所指被告販賣之時間、地點、對象，均與乙○認定被告轉讓之犯行相同，是以乙○自得依前開調查所得事證逕予認定其係犯轉讓毒品犯行，又因與起訴之附表編號一之被告轉讓第二級毒品犯行間有連續犯之裁判上一罪關係，乙○自得併予審究，附此敘明（無庸引用刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，參照卷附台灣高等法院暨所屬法院六十二年度法律座談會研討意見）。查被告於八十三年間，因先後二次違反麻醉藥品管理條例案件，分別均經判處有期徒刑六月，接續執行於八十四年八月三十一日因假釋期滿而執行完畢，有其台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、乙○被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。審酌被告轉讓第二級毒品之犯行，助長毒品之氾濫，對社會危害非輕，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至公訴意旨認：警方於八十九年九月三十日，在丙○○住處查獲其施用毒品犯行時所扣得之安非他命一包（毛重零點二公克），係由被告庚○○所轉讓，請求併予沒收銷燬云云，此部分事實屬無從證明一情，已如前述，自不得併予宣告沒收銷燬，附此敘明。又警方於九十年四月十一日查獲被告及己○○、戊○○等人時所扣得之安非他命二包、玻璃吸食器四支，並無證據足認係被告供販賣或轉讓安非他命所用之物（無從證明販賣犯行部分，詳後述），自亦不得併予宣告沒收銷燬或沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告庚○○於八十九年七月間起至九十年三月間止，另有連續轉讓安非他命予其弟弟即證人己○○之犯行，因認被告亦涉有此部分轉讓第二級毒品犯嫌云云。訊據被告庚○○自警訊至偵、審中均堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：我不曾轉讓毒品給我弟弟己○○等語。經查，證人己○○於警訊中陳稱：我本身曾施用過二次安非他命，分別於九十年三月上旬某日晚間十時及同年四月二日上午六時許，均在查獲地點即庚○○住處二樓房間內，我是因一時好奇才嘗試吸食，我施用的工具及毒品都是在被告房內拿的，我第二次施用的安非他命是向庚○○購得，因他有警告我房間內的安非他命不可以隨便拿來吸食，所以當日我便以一百元向他購買云云（見警訊筆錄）；其於偵查中則陳稱：九十年三月以前曾施用過安非他命，我施用的安非他命是於九十年三月間在庚○○住處向他要的，要過二、三次，我未與庚○○同住，警訊中說「向庚○○買安非他命」，意思是我因不好意思所以拿一百元給他云云（見九十年度偵字第七二二四號偵查卷第二０至二二頁），觀諸證人己○○之上開供述，對於本身施用毒品及向被告取得毒品之時間供述均有不一，且對於究係「購買」或「轉讓」亦前後解釋不一，從而其指述已有可疑之處。又查，證人己○○之前開指述，並未指明其在被告房內拿取毒品時被告是否在場，此點關乎被告是否知情並同意證人己○○拿取毒品之犯罪事實認定，且證人己○○所稱「被告有警告我房間內的安非他命不可以隨便拿來吸食」一語，是否意指被告事前即表示不同意販賣、轉讓毒品與己○○之情，均有查明必要，然證人己○○於乙○審理時已傳拘無著，有遭退回之傳票多紙及高雄縣警察局林園分局函文及所附拘提報告書各一份在卷可佐（乙○卷內），亦即已無從查明上情，是以乙○自難僅憑證人己○○前開語意不清且有瑕疵之指述遽認被告涉有此部分犯行。此外，復查無其他證據足證被告有轉讓安非他命予己○○之事實，此部分犯罪事實即屬無從證明，本應為無罪之諭知，然此部分犯行既與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○自九十年二月間某日起至同年三月間某日止，另意圖營利，在高雄市○○區○○路○○○巷公園內等處，以每次五百元至四千元不等之價格，連續多次販賣安非他命與予證人戊○○，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。
三、公訴意旨認被告涉有右揭罪嫌，無非係以證人戊○○、己○○二人於警訊中之指證，資為論罪依據。
四、訊據被告堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：我未曾販賣安非他命給任何人，不知為何戊○○要指稱曾向我購買毒品云云。經查：
（一）證人戊○○於警訊及內勤檢察官偵查中初訊時指陳：我於九十年二月間，向被告購買安毒一次，同年三月間買二次，共三次，都是在高雄市○○區○○路○○○巷的公園內向被告買，每次均先拿五百元給被告，給錢後被告就到外面拿安非他命，然後叫我到他住處客廳或房間內才交給我，己○○有在場目擊交易過程云云（見警訊及九十年四月十二日偵訊筆錄）；至證人己○○於警訊中雖亦證稱：曾於上開時間目睹戊○○向被告購買毒品等情，然其係證稱：我目睹戊○○向被告買毒品的時間均約為晚間十時許，交易地點均為我們住處二樓房內，雙方一手交錢一手交貨，價格為一千元，有時是先欠帳云云（見警訊筆錄），則戊○○、己○○二人就戊○○與被告交易毒品之金額、交錢地點、購買地點並不相符，是尚難遽信為真。又查，證人戊○○於偵查中嗣後訊問時及乙○審理中，均已否認曾向被告購買安非他命之情，且證人己○○於警訊中指述曾自被告有受讓、買受安非他命云云，業經乙○查證後認屬不足採信一節，已如前述，則其此部分關於「被告販毒予戊○○」指述之真實性亦已值存疑。是以尚難僅憑證人戊○○、己○○之前開指述遽認被告涉有此部分犯行。
（二）又警方於九十年四月十一日下午，在庚○○住處查獲其與己○○、戊○○時，共扣得安非他命二包，其中一包係於該住處二樓房內扣得，另一包則係於證人戊○○身上扣得等情，有查獲當日員警製作之執行搜索報告一份及搜索扣押證明筆錄二份在卷可憑（見苓雅分局九十年四月十二日高市警苓分刑字第五六七五號警卷），然證人戊○○於警訊時即明確供承：我身上被查扣的安非他命，是我於查獲當天下午向「阿文」購得等語（見警訊筆錄），足證在證人戊○○身上扣得之安非他命並非被告所販售、轉讓，自亦無從作為認定被告涉有販賣安非他命犯行之依據。
（三）另被告本身有施用安非他命之習慣，為其所自承不諱，其於九十年四月十一日查獲當日經採尿送驗之結果，確呈甲基安非他命陽性反應，並經公訴人另案以施用第二級毒品犯行提起公訴而已判刑確定等情，有乙○九十年易字第一九七一號刑事判決一份在卷可參，是被告辯稱：當日在住處為警查扣之物，係供自己施用安非他命所用等語，尚堪採信。且證人即當日之查獲警員丁○○亦證稱我進入時該三人在二樓的房間內，我們進入時他們三人嚇一跳，當時桌下有毒品、桌上有吸管等施用器具，並在其中一人（指戊○○）口袋查獲安非他命一包，我不能確定當時他們有沒有在吸食毒品等語（見乙○九十一年四月十一日筆錄），參以證人戊○○所供述：當天我是要回家時剛好路過該處，遇見被告而停下來聊天，就被查獲等語（見警訊筆錄），是以尚無從證明被告當日有欲販賣安非他命予戊○○、或欲提供毒品予戊○○（或己○○）施用之事實。綜上所述，公訴人之指訴尚難使乙○得到被告有連續販賣第二級毒品予戊○○之確信有罪心證，此外，復查無其他積極證據足證被告涉有販賣第二級毒品之犯行，核諸首揭法條及判例意旨，既不能證明被告此部分之犯罪事實，即應由乙○就其被訴連續販賣第二級毒品之部分為無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
中華民國九十一年八月八日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官周玉群右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向乙○提出上訴狀。
書記官陳瓊芳中華民國九十一年八月九日附表：
┌──┬────┬──────────┬──┬──────────┬───┐│編號│受轉讓人│轉讓時間│次數│轉讓地點│扣案物│├──┼────┼──────────┼──┼──────────┼───┤│一│丙○○│自八十九年七月間某日│三次│高雄市○○區○○路二│無││││起至同年九月三十日止││四０巷三二號即被告住│││││││處（改址前原地址為同││││○○○區○○街○○號）││├──┼────┼──────────┼──┼──────────┼───┤│二│甲○○│自八十九年十二月初至│四次│右址被告住處附近│無││││九十年四月四日甲○○│││││││為警查獲時止││││└──┴────┴──────────┴──┴──────────┴───┘如不服本判決，應於判決送達後十日內，向乙○提出上訴狀。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。