裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第1593號刑事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第一五九三號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第一三三號，中華民國八十九年三月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵續字第一二七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官循告訴人甲○○之聲請上訴意旨略以：證人呂紹盛為被告之親弟弟，其證詞顯有偏頗及迴護被告之情，且證述內容與實情有矛盾及出入，非可採信；併案通知之送達日期為八十五年十一月八日，而告訴人與被告係於八十六年十二月十日簽訂不動產買賣契約書，被告辯稱不知遭新竹企銀併案之事，顯係卸責之詞不足採信；併案查封於實務上不須再通知地政機關，亦為原審所是認，縱使告訴人之代書 楊振江 不知併案之事，亦屬常情，自不得以告訴人已委請代書代辦過戶手續，即認被告於簽約時不具有隱瞞併案之消極詐欺故意，況且委請代書代辦與被告於簽約時是否具有消極之詐欺故意係屬二事云云。
三、惟查：
（一）證人呂紹盛於檢察官偵查、原審審理時均證稱被告係於八十七年五月因父親生病才回家住、其與被告不知道有併案通知之事、八十五年十一月其與被告均未在家等語（分見偵續卷第五十六頁正、反面，原審卷第二十一頁至二十二頁），前後證述一致，並無矛盾之處，且八十五年十一月八日之併案通知係由被告之父親所簽收，此亦有桃園地方法院八十五年度執全字第二三八九號假扣押事件之送達證書影本一紙附卷可稽（見偵續卷第五十九頁），足證證人呂紹盛前述證言，核與事實相符，應堪採信。按證人之證言是否可採，應就其證言之全盤要旨，查其是否與客觀事實相符，自不得僅以證人與被告具親屬關係，遽認證人有偏頗及迴護之情，上訴意旨空言指摘證人呂紹盛係被告之弟，其證詞即有偏頗及迴護被告之情，證述內容與實情有矛盾及出入云云，尚無足取。
（二）另查告訴人與被告於八十六年十二月十日所簽訂之不動產買賣契約書後，告訴人已委請證人楊振江代書代辦過戶，而楊振江代書於辦理過戶前亦曾查證登記簿謄本，亦不知系爭不動產有遭新竹企銀併案查封等情，亦據證人楊振江證述明確（見調偵卷第十八頁），且併案查封於實務上並未再通知地政機關為登記，此亦有八十七年十月二十一日申請列印之系爭不動產土地登記謄本附卷可稽（見他字卷第十四至十七頁），是即專業代書之證人楊振江，尚不知有新竹企銀併案查封之事，益證被告不知有併案查封之事，亦與事理無違；況被告於八十七年五月始返家居住，其並未收受併案通知書之事實，已見前述，益證被告辯稱其不知新竹企銀併案查封等語，非不可採信。
（三）另按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號分別著有判例可資參照。如前述，被告並未收受新竹企銀併案查封之通知，其對於新竹企銀併案查封一事既不知情，其即無隱瞞該情之消極施用詐術之可言；況告訴人於辦理過戶之前，曾委專業代書查證該不動產之情形，亦見告訴人未陷於任何之錯誤；此外復查無積極證據足資證明被告知悉新竹企銀併案查封一節而故予隱瞞，而使告訴人陷於錯誤，此與刑法詐欺罪之構成要件顯屬有間，依法尚不得遽以詐欺罪相繩。
四、綜上所述，檢察官循告訴人甲○○之聲請上訴意旨所陳，於法均無可採，其執上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國八十九年六月三十日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官戴章甫
法官黃金富法官林銓正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳美貞中華民國八十九年七月四日