裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第843號刑事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第843號上訴人即被告甲○○
（臺灣高雄女子監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3116號中華民國96年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6488號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表一編號一所示之物，沒收銷燬；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案如附表一編號二、三所示之物，均沒收銷燬，扣案如附表一編號四、五所示之物，均沒收。應執行刑有期徒刑壹年壹月，扣案如附表一編號一、二、三所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號四、五所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第417號裁定觀察、勒戒，於民國94年3月18日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年毒偵字第1327號為不起訴處分確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年訴字第922號判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定（現執行中）。詎仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
95年8月3日某時許，在高雄市○○區○○街○○○號5樓之
1居處，以將海洛因攙入香煙內點燃吸食方式施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8月3日某時，亦在上址居處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤而吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於95年8月3日下午4時45分許，在上址居處查獲，並扣得如附表一所示之物，當晚經警准予返回後，甲○○又於翌日（同年8月4日）下午1時25分許，接受高雄縣政府警察局鳳山分局採尿室採尿送驗查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。
㈡、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係原審委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力；又卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及長榮大學確認報告，係警方未經法院或檢察官授權即主動送鑑，固與刑事訴訟法第208條前段之規定不符，惟本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量上開檢驗機關係屬衛生署濫用藥物檢驗認可機構（參卷附確認報告所載之認可字號），所採行之檢驗方法與高雄市立凱旋醫院尿液檢驗方法相同，對被告在訴訟上防禦並無較不利益之情形（最高法院93年度台上字第5275號判決意旨可參）各節，依刑事訴訟法第158條之4之規定，認上開檢驗報告應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固供認有於上開時地之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，惟否認有上開施用第一級毒品犯行，辯稱：伊未曾施用海洛因云云。然查被告於95年8月3日某時許，在其位於永樂街住處，以將海洛因攙入香煙內點燃吸食方式（捲煙方式）施用海洛因1次之事實，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第65頁），又被告於95年8月3日採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性及嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月18出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第10頁）在卷，核與被告上開自白情形相符，雖被告於翌日即95年8月4日之採尿送驗結果，經確認僅有甲基安非他命陽性（參長榮大學95年8月16日出具之確認報告，見警卷第11頁），但此檢驗結果僅足以表示被告送驗尿液在該次檢驗未達最低確認陽性濃度（因仍檢出含有嗎啡219ng/ml之濃度），不足以據此而推翻之前臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗出嗎啡陽性結果。此外，扣案如附表一編號一所示之殘渣袋1小包，經送驗結果，呈海洛因陽性反應，附表一編號二、三所示之物送驗結果，亦檢出甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和醫院檢驗報告在卷可稽（如附表一所示），足認被告確有施用第一、二級毒品之事實無誤，被告空言否認上情，顯非可採。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第
417號裁定觀察、勒戒，於94年3月18日因無繼續施用傾向釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於前開觀察勒戒處分執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定依法訴追依法處罰。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、第二級毒品之罪。其持有第一、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：
㈠、關於被告施用第一級毒品部分，原判決未予具體認定被告犯罪地點（被告業於原審自白，係在永樂街住處施用），僅略載「不詳地點」等語，尚有未洽。
㈡、關於被告施用第二級毒品部分，因被告另於95年9月20日晚間8時50分許，為警查獲施用第二級毒品部分犯行，並扣得如附表二所示之物（即原審95年度易字第2235號審理部分），已距本件被告為警查獲之時有1月餘日，期間又無積極證據足以認定被告有何接續施用第二級毒品之事實，僅憑被告自白尚難逕予片面認定，然原判決將此部分施用二級毒品犯行，併認係屬包括一罪關係而論以一罪，自有未洽。
五、被告提起上訴，否認施用第一級毒品犯行，及指摘原判決關於施用第二級毒品部分，量刑過重云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前有施用毒品案件之前案紀錄（如前所述），竟仍未戒除惡習，顯見意志力不足，但念其犯後坦承施用第二級毒品犯行及其施用第一、二級毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度顯然較低及施用次數等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。末查扣案如附表一所示編號一所示之殘渣袋1小包，經送驗結果，呈第一級毒品海洛因陽性反應，另附表一編號二、三所示之物，經驗出甲基安非他命陽性反應，核均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬（殘留第一、二級毒品之包裝袋與其上殘留之第一、二級毒品因已無從完全析離，且無析離實益，視為違禁物一併沒收銷燬）。至鑑驗耗用之第一、二級毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。又扣案如附表一編號四、五所示之物為被告所有，且為供其施用第二級毒品所用，業經被告於原審供述在卷（見原審卷第67頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年5月29日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰本判決施用第二級毒品部分，不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月29日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
一、含海洛因殘渣袋1只（95院總管3456號：檢驗報告編號0000-000，見原審卷第46頁）。
二、含甲基安非他命殘渣袋1只（95院總管3456號：檢驗報告編號0000-000，見原審卷第44頁）。
三、含甲基安非他命之玻璃球吸食器1只（95院總管3456號：檢驗報告編號0000-000，見原審卷第48頁）。
四、殘餘粉末塑膠袋1只（95院總管3456號：檢驗報告編號0000-000：甲基安非他命陰性反應，見原審卷第45頁）。
五、空夾鏈袋1包（95院總管3456號：檢驗報告編號0000-000：甲基安非他命陰性反應，見原審卷第47頁）。
附表二：
一、甲基安非他命10小包。
二、玻璃球1個。
三、吸食器1個。