裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第407號刑事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第407號上訴人即被告甲○○
現另案於台灣屏東監獄執行選任辯護人 陳魁元 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第705號中華民國95年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5632號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及其定應執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、甲○○曾於民國90年間因過失致死案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑6月確定，並於91年10月4日罰金繳清執行完畢。猶不思悔改，明知具有殺傷力之可發射子彈之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之管制物品，未經許可不得製造及持有，於92年間某日，在屏東縣屏東市夜市兄弟玩具店（現已歇業），以新台幣（下同）1萬2千元之價格，向不詳姓名之店主購買45玩具手槍1枝（附未具殺傷力之土造子彈
5顆）。竟未經許可，基於改造槍枝之犯意，於94年9月間某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處，將上述45玩具手槍1枝予以拆卸，以砂輪機、挫刀等工具（未扣案）改造土造金屬槍管，使之成為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），而非法持有之。嗣於94年10月30日9時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處，甲○○見屏東縣警察局里港分局偵查隊巡官蔡明貴（現已調三和派出所所長）、偵查佐乙○○、 林泳亨 、 唐世立 、小隊長 雷勇生 等人，持搜索票至上址執行搜索，甲○○見狀，為免東窗事發，乃急欲將其住處大門上鎖以阻止警方入內搜索，惟警方合力將大門打開，並在甲○○所背之咖啡色背包內查獲上開具有殺傷力之改造玩具手槍1枝、不具殺傷力之土造子彈5顆等物。
二、案經屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。次按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確實與事實相符，因其非適法之證據，即不得採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於係出於不正方法而為供述之抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院94年度台上字第1396號、第1230號刑事判決參照）。本件被告於本院審理時抗辯其於警訊時自白改造手槍是遭警察恐嚇，是警察叫 伊配 合作口供云云（見本院卷第40頁）。經查：
㈠被告自遭警查獲後，於檢察官偵訊及原審審理時始終未抗辯
其於警訊時有遭警察恐嚇或其他不正方法取供之情事，更於偵訊時坦承確有在其家中改造扣案之手槍一情【見94年偵字第5632號卷（下稱偵查卷）第273頁】，直至本院審理時始抗辯其警訊之自白非任意性，合先敘明。
㈡證人乙○○（即查獲被告當日到場搜索及製作被告訊問筆錄
之員警）於本院審理時到庭證稱：訊問被告時並無以恐嚇或其他不正之方法取供，筆錄內容都是依被告之意思記載。本案是管轄刑責區接獲竊盜報案，依指紋查到被告涉案，我們聲請搜索票到被告戶籍地搜索時，被告剛要出門，我們要進去搜索時，被告強力擋住大門，我們打開門後，在被告身上背包查到本件扣案手槍；我們之前並無接獲被告持有手槍之情報，是因被告夫婦在金飾店販賣金飾次數很頻繁，經查被告有竊盜前科，聲請搜索時才當場查獲；我們詢問時被告承認自己以砂輪機磨槍管、改造手槍，當時在被告家並未查獲砂輪機，因被告供稱於查獲前一個月已丟掉等語明確（見本院卷第87-89頁）。
㈢又經本院將警詢錄音光碟拷貝交給辯護人事先觀閱後，經辯
護人當庭表示被告警詢光碟內容，與被告警詢筆錄內容相符，被告當庭捨棄勘驗警詢光碟，均未再抗辯警詢光碟內容有何被告遭員警恐嚇或以不正方法取供之情事，此亦有本院96年4月16日審判筆錄可查（見本院卷第59-60頁）。㈣綜上所述，並無積極證據足認被告於警詢之供述有遭警員以
恐嚇或其他不正方法取供之情事，且被告於警詢之自白，與其嗣後於偵查中所為供述內容亦相符，是其警詢之自白應屬其自由意志下所為之任意性供述，自有證據能力至明。被告猶執前詞抗辯，尚無可信。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159條之5規定甚明。查本件卷附扣押物清單（見原審卷第20頁），雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於審判程序就上開面之證據能力均表示無意見（見本院卷第42頁），本院審酌上開書面證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。
三、卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第159條第1項之除外規定（該條立法理由參照），得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開時地購得45玩具手槍1枝之事實固不諱言，然矢口否認有何改造玩具手槍之犯行，辯稱：我承認手槍是我的，我只有持有手槍，但沒有改造上開玩具手槍，是已死亡之哥哥 徐招添 改造的，我在警詢時是因哥哥已死亡，我就把責任擔起來云云。然查：
㈠被告於警詢中供稱：警方查獲之改造45手槍一枝、子彈5發
是我的沒錯，係由玩具精品店買回來，我用砂輪機改造45手槍，砂輪機已經損壞，我於一個月前丟掉等情（見警卷第7-
8頁）；嗣於偵查中亦供稱：「半個月前開始改造槍枝，是用砂輪機磨槍管，挫刀磨細的部分」、「改造手槍是玩具槍，是二年前在屏東市兄弟玩具店買的，在我住處用砂輪機改造槍管」等語（偵查卷第7、196頁）。顯見被告自警詢至檢察官偵訊時，先後均坦認有改造手槍一情，並就該玩具手槍之來源、如何改造、在何處改造等情節供述綦詳，所述顯非虛構之詞。
㈡又為警查獲之扣案槍枝經送鑑驗結果，認係彷COLT廠MKIV型
半自動手槍製造之金屬槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍機、土造金屬撞針、土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發及發射適用之子彈，認具殺傷力等情，亦有扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局94年11月30日刑鑑字第0940174952號鑑驗書及所附照片附卷可憑（見原審卷第20頁、偵查卷第145-147頁）。足認被告上開警、偵訊中之自白核與事實相符，應堪信採。
㈢被告於原審及本院審理時固辯稱：伊沒有改造上開玩具手槍
，是已死亡之哥哥徐招添改造的，伊在警詢時是因其哥哥已死亡，伊就把責任擔起來云云。惟查：改造手槍之罪刑為無期徒刑或五年以上有期徒刑之重罪，倘經警查獲之扣案手槍確為被告之胞兄徐招添所改造，衡情被告為警查獲時，豈有不主動向員警供出實情，或於偵訊時向檢察官和盤托出，以脫免自身刑責之理，所辯實與常情諸多違悖。況被告於本院審理時亦自承於94年11月11日為警查獲製作筆錄時，其胞兄徐招添即已死亡等語（見本院卷第93頁），被告之胞兄既已死亡，茍該手槍真係徐招添所改造，亦已無從查辦及追究刑責，被告豈有為伊已亡故之胞兄徐招添承擔責任之理，所辯更屬違反經驗法則，委無可採。準此，被告於審理中翻異前詞，而為上開辯解，洵屬避就卸責之詞，均無足取。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告改造本案玩具手槍之犯洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1項則規：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意再犯者為限，並刪除依軍法受裁判者，不適用累犯之規定。本件被告有如事實欄所載之前科，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正後刑法第47條第1項，論以累犯。
㈡刑法第42條亦於94年2月2日修正，修正前刑法第42條第2
項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」，又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日」，是比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈之改造手槍罪。被告製造後持有改造手槍之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於90年間因過失致死案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑6月確定，並於91年10月4日罰金繳清執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第20頁），其於有期徒行執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑，惟被告所犯本罪之最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，僅得就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：㈠被告製造可發射子彈之改造手槍後，其持有改造手槍之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪，原審就此漏未論及，容有理由不備之疏。㈡被告所犯本罪之法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，其中最重本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，自僅得就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，原判決就此未予區別論述，仍依刑法第47條第1項規定加重其刑（見原判決第5頁倒數第2行），亦有違誤。被告上訴意旨，執前開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，固為無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍無法維持，應由本院將原判決被告此部分犯罪及其定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，竟改造槍枝非法持有之，嚴重危害社會治安，行為殊屬不該，及其犯後砌詞否認改造手槍犯行，未見悔意，惟改造槍枝後並未用以犯案等一切情狀，仍量處有期徒刑5年6月，併科罰金10萬元，及依修正後刑法第42條第3項，諭知併科罰金部分易服勞役之折算標準，以資懲戒。扣案具殺傷力之改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至土造子彈5顆（業經試射2顆，尚餘3顆）因不具殺傷力，亦非屬違禁物，不予宣告沒收，附此敘明。
五、被告甲○○所犯變造國民身分證及妨害公務罪部分，業據其撤回上訴，爰不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年5月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月29日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。