裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年聲再字第213號刑事裁定
裁判日期：民國90年11月07日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十年度聲再字第二一三號潛
再審聲請人即受判決人乙○○右列聲請人因賭博案件，對於本院九十年度上易字第一一○五號中華民國九十年八月三十一日確定判決（臺灣雲林地方法院九十年度易字第四三號、臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四六四三、四九九四號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：原確定判決判處聲請人賭博罪刑，因有重要證據漏末審酌之事由，依法提起再審：（一）證人即員警 蔡明忠 於原審九十年三月十四日時，初證稱：「當時我是坐在 洪錦鋒 的旁邊，有看到他的機台的分數打的很高分，然後 洪員 就喊了『洗啦（台語）！』，於是甲○○就走到洪員旁邊拿起千元鈔開始數，再把錢交給洪錦鋒，而當該二人正在交錢時，我即動手抓洪員手上的錢，然後 林中鐘 就過來協助我．．」，證人即員警林中鐘則證稱：「查獲當時我是坐在洪錦鋒的後面，有看到他在玩撲克牌之電玩，當他喊『洗分』時，我有看到時，我並有聽到，且甲○○走到他旁邊算錢時，我亦有看到。」；嗣證人蔡明忠於同庭承辦法官再訊：「上開賭資是如何查扣的？」，卻改稱：「是自甲○○手上扣得，當時她正要交付給洪錦鋒，被我當場查獲的。」，本件承辦員警與遭其指為涉嫌賭博之聲請人係處於對立立場，本已難期待自承查緝過程之瑕疵，復無證據足資擔保其證言之真實性，且證人證詞南轅北轍，足徵是否確有甲○○兌換現金與洪錦鋒之事實非無可議，況洪錦鋒於雲林地檢署及原審審訊時，已證實查扣之系爭一萬一千元，乃其所有呼請開分員洗分時自口袋取出點數。（二）同案被告洪錦鋒雖於警訊時供稱有洗分兌換現金情事，「（你玩賭撲克牌梭哈機台的開分方式為何？）是一比一，新台幣一元開一分。」，而洪錦鋒於原審已供明「當時我的分數是一萬三千八百元」，又通常洗分乃顧客結束遊戲不願續玩時之動作，倘確有洗分兌換現金情事，依前述開分比例，則洪錦鋒在洗分時，應獲得同比例之一萬三千八百元，豈有僅得一萬一千元之理。（三）同案被告洪錦鋒於警訊時供承連同本次僅至「東坡居電子遊樂場」二次，而同案被告 蔡維文 於偵查中供稱：「（有無換錢？）沒有，我寄分打完就回去了。」，於原審審訊時復稱：「當天我是第三次到該店玩，過去第一次只到該店玩了一百元，那次小姐有向我表明，他們店不能換現金，只能用寄分卡，下次再來玩」、「過來三次，惟都沒有換過錢。」，則同案被告蔡維文尚且較洪錦鋒多至「東坡居電子遊樂場」消費一次，則聲請人豈有反獨厚洪錦鋒之理？是洪錦鋒嗣於偵查中及原審審理時，所供手上紙鈔乃其所有自口袋取出點數，警訊時因警方告知趕快玩一玩，向店內兌換一萬一千元現金，即可回家，且如此說僅店裡有事，其揣摩警意係指若不供稱可兌換現金，警方將不讓其回家，故而虛偽陳述洗分兌換現金之情事，非無可採。綜此各項重要證據均足生影響於判決，顯有漏未審酌之情，依法聲請再審云云。
二、原確定判決以（一）被告甲○○與同案被告洪錦鋒洗分換錢之過程，業經證人警員蔡明忠、 林忠鐘 於原審到庭證述綦詳，被告洪錦鋒在警訊時亦坦承洗分及向甲○○兌換現金一萬一千元等情，並有賭博性電玩機台ＩＣ板四十塊、寄分卡共六十九張、日報表一張及甲○○身上賭資二千四百二十元，及洪錦鋒洗分所得一萬一千元等物扣案可資佐證。（二）雖同案被告洪錦鋒於偵審中翻供否認向甲○○兌換現金，於偵查中辯稱：那一萬一千元是「我」在我太太 吳秋霞 元長郵局戶頭一次提領五萬元的云云，於原審審理時先辯稱：那一萬一千元是我太太「吳秋霞」從她的元長鄉郵局一次提領五萬元的云云。究竟是被告洪錦鋒或其妻吳秋霞提領，先後辯解已有矛盾，再經原審法院向元長郵局查詢，上開吳秋霞帳戶自開戶以來，並無任何一次提領五萬元之記錄，有該帳戶全部明細附卷可稽。原審質問被告洪錦鋒何以所辯與事實不符，洪錦鋒又改稱：當天所帶的五萬元是我母親「 謝玉容 」從她台灣中小企銀北港分行帳戶裡提領出來。原審法院再向該銀行查詢結果，謝玉容之帳戶雖然在八十九年十月二十一日有一筆五萬元提領之記錄，但是與被告洪錦鋒被逮捕日期相隔已經十餘日，且該帳戶在此十餘日中並陸續提領七次，金額高達一百七十餘萬元，顯然需錢孔急；若洪錦鋒於同年十月二十一日提領五萬元，不可能不花用還留存到同年十一月一日。而且洪錦鋒多次辯稱該洗分所獲一萬一千元係由銀行或郵局提領云云，先後矛盾，與事實不符，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。（三）被告甲○○確實洗分換錢給同案被告洪錦鋒，而被告甲○○僅為被告乙○○僱請之員工，若非經過老闆被告乙○○之同意，不可能會有洗分換錢給客人之行為，因此被告乙○○辯稱沒有同意洗分換錢云云，亦屬卸責之詞，不足採信。（四）綜上所述，被告乙○○經營上開電子遊戲場規模不小，且以三萬元月薪僱用甲○○，二人顯係共同從事賭博性電玩，資為生活憑藉，以賭博為常業之犯行，均已事證明確，犯行已可認定等理由為論據。
三、按刑事訴訟法第四百二十一條規定之聲請再審事由所謂「重要證據漏未審酌」，必須該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者為限，始能據為之。如未經於偵查或審判中提出，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，自不包括在內。本件由原確定判決上開理由欄第（一）、（二）項，業已說明採取證人警員蔡明忠、林忠鐘之原審之證詞，及不採同案被告洪錦鋒事後翻異前供之詞等等理由，對於證人警員蔡明忠、林忠鐘、同案被告洪錦鋒之證述則無漏未審酌之情事；至證人警員蔡明忠、林忠鐘彼此間之證詞，是否有出入，何者為可採，同案被告洪錦鋒之先後證述，何者可採取，乃原確定法院為事實認定及證據取捨之職權，既已為判決內說明，則非屬重要證據漏未審酌之再審事由。本件聲請人再爭執證人警員蔡明忠、林忠鐘、同案被告洪錦鋒之證述，以之作為重要證據漏未審酌之再審事由，依刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請再審，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十年十一月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官李培薇中華民國九十年十一月八日