裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年聲再字第188號刑事裁定
裁判日期：民國90年11月07日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定行股
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因詐欺案件，對於本院八十七年度上易字第六九三號中華民國八十七年五月十四日第二審確定判決（臺灣嘉義地方法院八十六年度易字第九六八號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第七三四四號、臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第一三五九０號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即受判決人甲○○聲請再審意旨略以：按有罪判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪判決者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文，茲本案有發現確實之新證據之再審事由，分述如下：
（一）關於告訴人 楊光正 部分：
１、原判決認其意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十年二月間，向告訴人楊光正佯稱：南投縣草屯鎮鳥溪橋畔，即坐○○○鎮○○○段第一四五、第一四五之一、第一四六之一、第一四六之二、第一四七、第一五五之二地號，○○○鎮○○○段第六三之一、第六三之一九、第六三之五０號等九筆土地係其所有，其預計在各該土地上開設休閒農莊及高爾夫球練習場，如加入為股東，獲利頗豐，每股股金為新臺幣（下同）五十萬元，但其可幫助告訴人楊光正成為原始股東，每股只需三十五萬元，並出示草圖且帶同告訴人楊光正至現場勘查指界，以取信告訴人楊光正，致告訴人楊光正陷於錯誤，而於八十年三月七日向其表示同意加入四股為股東，並交付其現金三十二萬元及面額共一百零八萬元之支票十一張，其乃於八十年三月十五日，發給告訴人楊光正鷹巢公司天然藥用植物休閒農莊股東高爾夫研習會球場使用證明書四份，然迄今其所稱欲設立之休閒農莊及高爾夫球練習場並未開發，且經告訴人楊光正閱覽土地登記簿謄本始發現○○○鎮○○○段第一四五、第一四七地號○○○鎮○○○段第六三之一、第六三之一九、第六三之五０地號土地並非其所有，其餘北勢湳段第一四五之一、第一四六之一、第一四六之二、第一五五之二地號土地，其每筆土地僅持分六十分之十八，面積亦僅一千三百三十七點四平方公尺，根本無法開發休閒農莊及高爾夫球練習場，始知受騙；又上土地既係證人 張經魁 所有，而張經魁並不同意其在該土地上共同開發休閒農莊，是其根本無法進行所謂休閒農莊及高爾夫球練習場之開發。
２、惟查證人張經魁早於七十九年十一月六日，即提供土地供其開發休閒農場（含高爾夫球練習場），並將休憩公司規劃之事宜全部授權交由其處理，可見自七十九年十一月六日至八十年三月七日（即收取款項及核發使用證明書之日），其實係受有委任及代理權之「有權處理」，殊無詐欺可言。
（二）關於本件所發現之新證據：
１、所謂發現確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，最高法院三十五年特抗字第二一號判例可資參照。
２、其另有二十四筆土地，面積共計十二萬七千六百七十八平方公尺，係與原審所認定之九筆土地地號不同，且均為其或其於八十一年六月一日成立之金峽谷開發股份有限公司所有，加上其所有前開之土地一千三百三十七平方公尺，合計面積高達十二萬九千零十五平方公尺，是原確定判決認其所有之土地僅一千三百三十七點四平方公尺，根本無法開發休閒農莊及高爾夫球練習場等情，顯與事實不符。為此依上開規定提起本件再審云云。
二、惟按再審無理由經裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第四百三十四條第二項定有明文。次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。最高法院五十年臺抗字第一０四號著有判例在案。再按所謂發見確實之新證據，除須具有該證據可認為確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，二者均不可或缺，故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「新規性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據，用以聲請再審，自非法之所許。亦分別有最高法院八十四年度臺抗字第一四五號、八十五年度臺抗字第三０八號裁判要旨足參。
三、經查聲請人提出上開再審事由（一）部分，聲請人曾執此聲請再審，經本院以九十年聲再字第三七號，以再審無理由裁定駁回在案，此有該裁定書存卷足稽，乃聲請人復以同一事由聲請再審，其程序上顯已違背規定，此部分之聲請即難認為適法。次查聲請人所提出之土地所有權狀二十四紙，經本院逐一比對結果，其○○○鎮○○○段地號第三七一、三七三、三八二、三八三（二筆）、三八四、三九八（二筆）、三九九、四００、四０一號土地均為河川公地，以稻穀種植為使用標的，使用期限為三年，並不得變更地目；○○○鎮○○○段地號第六三之二二號土地則係公有山坡地，由聲請人向南投縣政府承租造林，均非聲請人所有，且亦不得做為其他用途，此各該使用許可書及契約書附卷足稽。○○○鎮○○○段地號第一四六、一四七之一、一四五之一、一四五之二、一四六之一、一四六之二、四０三號土地，雖均為聲請人於八十一年八月二十七日，完成所有權設定登記○○○鎮○○○段地號第六三之七八、六三之六四、六三之六七、六三之
六八、六三之八一號土地，雖均為金峽谷開發股份有限公司，分別於八十一年四月二十一日、及八十一年七月二十二日，完成所有權設定登記。然觀以本件聲請人被訴犯罪事實發生於00年間，第一審判決日期為八十七年一月二十日，原確定判決日期為八十七年五月十四日，聲請人既早於八十一年間取得上開土地之所有權，並為其於確定判決前所明知，則該項證據自非因未經發現，不及調查審酌或審判時漏未注意，且於判決後始行發現之證據，即與「新規性」不合。況原確定判決所認定之犯罪事實，係以聲請人向告訴人楊光正佯稱草屯鎮鳥溪橋畔，即坐○○○鎮○○○段第一四五、第一四五之一、第一四六之一、第一四六之二、第一四七、第一五五之二地號土地，○○○鎮○○○段第六三之一、第六三之一
九、第六三之五０等九筆地號土地係其所有，其預計在其上開設休閒農莊及高爾夫球練習場，然聲請人迄今尚未開發，且上開土地持有部份面積僅一千三百三十七點四平方公尺，亦根本無法開發休閒農莊及高爾夫球練習場，而認聲請人所犯係詐欺罪無訛，則聲請人是否另有其他土地可供開發，既不在其向告訴人楊光正佯稱欲開發休閒農莊及高爾夫球練習場之範圍內，自非全案審究之爭點，且就該證據形式上觀之，要無法動搖原確定判決所認定之事實，而為有利聲請人之認定，自與所謂確實之新證據有別。綜此足認聲請人所提出之上開再審事由，或有違程序規定，或與確實之新證據要件不符，而為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年十一月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官林永茂右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官劉岳文中華民國九十年十一月七日