裁判字號：最高法院91年台上字第92號民事判決
裁判日期：民國91年01月17日
裁判案由：返還定金等
最高法院民事判決九十一年度台上字第九二號
上訴人乙○○訴訟代理人 黃祖裕 律師上訴人甲○○訴訟代理人 林慶雲 律師
楊靖儀 律師 王佑如 律師右當事人間請求返還定金等事件，兩造對於中華民國八十九年三月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第二八○號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人乙○○主張：伊於民國八十六年三月二十四日向對造上訴人甲○○以總價新台幣（下同）七百三十六萬元買受其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地上門牌高雄市○○區○○路○○號三樓之一房屋及基地應有部分，於訂約當日支付定金八十萬元，餘款約定由伊承擔甲○○於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）之抵押債務抵充。甲○○依約將辦理系爭房地所有權移轉登記之證件資料交予訴外人即代書 林明達 保管，待伊覓得第三人買受後，始辦理所有權移轉登記。詎甲○○藉詞印鑑證明過期，取回上開資料，嗣後即拒不交付。伊於八十七年六月二十日以郵局存證信函催告甲○○於七日內將辦理系爭房地所有權移轉登記資料交予林明達，逾期不履行則解除契約，不另通知；甲○○仍不履行，系爭契約自已解除。依系爭契約第九條及民法第二百四十九條第一項第三款規定，甲○○應返還伊上開定金及給付違約金合計一百六十萬元；並應依不當得利之法律關係，返還伊代其清償之中信銀行抵押借款債務一百二十五萬五千三百三十五元等情。求為命甲○○給付伊二百八十五萬五千三百三十五元及加付法定遲延利息之判決。
甲○○則以：乙○○依約應於交屋前辦理系爭房地所有權移轉登記，於交屋後一個月內清償伊於中信銀行之抵押借款債務，伊已於八十六年五月九日交屋，乙○○遲未辦理系爭房地所有權移轉登記及清償上開貸款，已屬違約；其並於八十七年五月十三日委由林明達代理與伊合意解除系爭契約，已付定金八十萬元，由伊沒收，其嗣後催告履約及解除契約，均不生效力，不得請求伊返還定金、給付違約金及上開代付抵押借款等語，資為抗辯。
原審以：乙○○就其主張之事實，已據提出買賣契約書、土地、建物登記簿謄本、郵局存證信函及中信銀行收據為證，並為甲○○所不爭，自屬真實。按契約之合意解除為契約行為，即以第二次之契約解除第一次之契約，使契約之效力溯及的消滅，當事人於合意解約前，原有之法律關係已為全部或一部履行者，應如何了結，為合意解約必要之點，雙方就此必須意思表示一致，始生合意解除之效力。系爭契約第三條約定：甲○○應於八十六年三月二十七日將辦理所有權移轉登記所需證件備妥交予代書林明達，未經乙○○同意不得取回證件等語。甲○○依約履行後，於八十七年五月十三日自林明達處取回上開證件，僅由林明達於系爭契約記載「備註：八十七年五月十三日，權狀正本（含土地建物兩份）、印鑑證明和戶籍謄本各四份繳回 曾寶堂 先生」等語，就兩造已為之給付並無任何約定，乙○○至當日止，已付定金及代償借款計二百餘萬元，如甲○○係以乙○○遲延辦理過戶及清償銀行貸款為由，欲與其解除契約，乙○○豈有可能毫無條件同意其取回證件，全額沒收已付價金；參以證人林明達證稱：「五月十三日我將證件給曾寶堂，不是解約的意思」。證人 江淑惠 證稱：「我（與前夫曾寶堂）只是暫時收受，我還是同意讓他們繼續辦理（過戶）」各等語，足見乙○○僅同意由曾寶堂取回甲○○先前交付之過戶證件而已，尚難認兩造已合意解除契約。系爭契約既未經兩造合意解除，甲○○即仍有交付證件辦理系爭房地所有權移轉登記之義務，此項給付義務無確定期限，乙○○於八十七年六月二十日以郵局存證信函催告甲○○於文到七日內將所有權移轉登記文件交付林明達配合辦理系爭房地所有權移轉登記，甲○○收受該函後，逾期未履行，自應負遲延責任。至系爭契約第二條約定：「過戶完成後交屋，買方於一個月內辦理貸款負責清償銀貸（中國信託）」等語，係指乙○○應於所有權移轉登記完成後一個月內清償銀行貸款，甲○○有先為給付之義務，自不得為同時履行抗辯。其辯稱：乙○○未清償銀行貸款前，伊得拒絕辦理系爭房地所有權移轉登記，不負遲延之責云云，並非可取。系爭契約第九條約定：「賣方若屆時未能依約履行，除退還向買方所收之價款外，應再支付所收到之價款相等金額（乙）倍之違約金予買方」等語，乙○○依上開約定，請求甲○○返還定金八十萬元，及支付同額之違約金，尚非無據。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條之規定即明。甲○○收受乙○○所發上開郵局存證信函後，未依限履行，僅負遲延責任而已，乙○○未再定期催告其履行，逕以上開郵局存證信函為解除契約之意思表示，不生效力，難認系爭契約業經其合法解除。其依不當得利之法律關係，請求甲○○返還其代償中信銀行之貸款，自屬無據。從而，乙○○請求甲○○給付伊一百六十萬元及加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許；超過上開請求部分，則不應准許。爰維持第一審所為兩造各一部勝訴、一部敗訴之判決，駁回兩造各自之上訴。
查系爭契約第九條約定：「雙方除不可抗力之事由外，賣方若屆時未能依約履行，除退還向買方所收之價款外，應再支付所收到之價款相等金額（乙）倍之違約金予買方，買方若有違反本契約內之條款時，賣方可沒收買方已給付之全部價款，並不經催告本契約即可解除，所有費用由違約之一方支付，雙方絕無異議。」等語，依其文義，除有關於違約金之約定外，似尚有雙方保留解除權之特別約定，果爾，乙○○於甲○○履行遲延時，自得不經催告逕行解除系爭契約。原審未注意及此，徒以乙○○未再定期催告甲○○履行，即認其解除契約不生效力，尚嫌疏略。次按契約之合意解除，性質為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，一經當事人雙方就解除契約意思表示一致，即生合意解除契約之效力，對於契約已為全部或一部之履行者，如無特別約定，當事人得依不當得利之規定請求返還其利益，不得謂合意解除契約並未成立生效。原審持相反之見解，並欠允洽。復查證人江淑惠證稱：「我找林明達，叫他去找乙○○，因何不過戶，結果林明達就自己拿了證件來還我，由曾寶堂簽收」等語（見第一審卷七五頁）。甲○○辯稱：系爭房地所有權狀並無過期問題，林明達若非以解約之意思，何以將系爭房地所有權狀及乙○○所執不動產買賣契約書一併交還？顯違常情等語（見原審卷五四、五五、八九、九○、九一頁），是否毫無足採，亦待研求。末查甲○○辯稱：系爭契約約定之違約金額過高，應予核減等語（見原審卷二○六、二○七頁），係屬重要之防禦方法，原審恝置不論，並有判決不備理由之違法。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造之上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官吳麗女右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三十日
Ａ