裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1673號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1673號上訴人 蔡宗庭 即被告選任辯護人 余西鈞 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第3號，中華民國108年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第594號）提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡宗庭販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案梅片肆片（肆點叁壹玖壹公克，含包裝袋貳個）行動電話（含0000000000號SIM卡）壹支，均沒收。
犯罪事實
一、 硝甲西泮 屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得非法販賣。蔡宗庭竟基於販賣含第三級毒品硝甲西泮成分之「梅片」以營利犯意，民國107年2月7日，在網路通訊軟體WeChat微信群組，暱稱「阿鬼」，張貼「售CDCDCD（圖片）」販賣第三級毒品訊息。當日，新北市政府警察局新莊分局員警 王明洲 執行網路巡邏發現，即佯稱欲購買而與蔡宗庭聯繫，達成以新臺幣（下同）2500元購買含硝甲西泮成分梅片5片，同日22時15分許，在臺北市○○區○○路○○號芝山捷運站1號出口前交易之約定。蔡宗庭依約攜帶含硝甲西泮成分梅片5片（淨重5.3563公克，包裝袋2個）前往交易。將毒品交付王明洲，欲收取2500元之際，當場經王明洲及其餘員警逮捕而未遂，並扣得前述毒品及行動電話（含0000000000號SIM卡)1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人於警詢之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告蔡宗庭對於犯罪事實坦白承認，並有員警王明洲107年2月7日職務報告、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品交易通訊對話內容、微信公開群組張貼販毒訊息照片、現場暨扣案物照片8張、微信對話照片7張（偵卷第23至29、37至48頁）及梅片5片、行動電話（含0000000000號SIM卡）1支扣案可證。扣案梅片經送請臺北榮民總醫院檢驗，證實含有第三級毒品硝甲西泮成分，有107年4月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可憑（偵緝卷第51頁）足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）販毒屬於應嚴予查緝之違法行為，非可公然實行。不論以何種形式包裝，均可任意分裝、增減分量。每次買賣之價量，可隨雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情認知等因素，機動調整。販毒利得，除經坦白承認或價量均明確外，難以查得實情。因此，縱未確切查得販毒賺取之實際價差量差，除別有具體事證，足認是以同一價量轉讓，確未牟利外，尚難因而認定非法販毒之事證不足，導致知過坦承者遭受重罰，飾詞否認者反而僥倖得逞，而情理失衡。若非有利可圖，應無甘冒被查緝受重懲之高度危險，而無端贈予。因此，毒品交易為圖從中賺取價差或量差牟利，應屬合理認定。被告於微信張貼販賣第三級毒品訊息，與交易對象顯無交情，自無甘冒重刑而原價販售之理。參酌被告與證人王明洲之對話內容：被告對王明洲稱：「一個六」、「單一個的話，一個六」經王明洲問：「如果我拿五呢？」被告回答：「算多啦，好啦」經王明洲確認：「所以說五個25嗎？」被告稱：「對啊」（偵卷第37頁）被告於原審供稱：（當初你談價錢，1個600元？）是的。
（後來為何降到1片500元？）只是想把一次直接全部賣給他。（所以你還是想1顆賺100元？）有這意思（原審卷第82頁）顯示被告本欲以1片600元價格出售扣案梅片，以賺取更多價差；因證人王明洲表示擬全部購買，被告因而同意以5片2500元價格出售扣案梅片，以節省另覓買家之成本。足證被告販賣毒品確有從中營利意圖。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品罪，未遂。被告販賣第三級毒品之數量，未達毒品危害防制條例第11條第5項規定之持有罪數量即純質淨重20公克，被告販毒前持有硝甲西泮之行為不罰。
（二）被告因妨害風化案件，經判處有期徒刑3月確定，104年10月14日執行完畢，5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯。於本案之前，曾因施用毒品，經觀察勒戒，又因持有二級毒品罪，判處拘役30日確定；本案之後另因毒品危害防制條例案件，處刑有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表可憑。原審援引司法院釋字第775號解釋而未依刑法第47條第1項規定加重其刑，因本案僅被告上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段規定，予以維持。
（三）所為未遂犯行，依刑法第25條第2項規定，減輕刑罰。
（四）被告於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：扣案梅片5片（淨重5.3563公克，含包裝袋2個）經臺北榮民總醫院取樣1.0372公克檢驗，驗餘量4.3191公克，驗餘4顆，有該院107年4月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可憑（偵緝卷第51頁）原審於理由欄敘明「除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。」然卻仍於主文欄諭知「扣案梅片5片（淨重5.3563公克，含包裝袋2個）沒收。」被告上訴請求依刑法第59條減刑，量處有期徒刑1年6月；然而被告所為構成累犯，原審已經未予加重刑罰，並依未遂犯、偵審中自白而大幅度遞減其刑，所為販毒行為並不符合犯罪情狀顯可憫恕之減刑要件，核無刑法第59條減刑適用餘地。被告在公開網絡公然張貼販毒訊息，廣為宣傳，嚴重助長毒品氾濫，攜出用以販售之梅片即已多達5片，並非微量少數，於原審雖然坦承販賣毒品梅片之事實，卻辯稱並無營利意圖，顯然並非全然自白認罪，原審仍引用毒品危害防制條例第17條第2項寬減其刑。被告上訴請求量處有期徒刑1年6月，並無理由；然基於上述主文、理由矛盾之事由，原判決應予撤銷改判。
（二）審酌被告所為嚴重助長毒品氾濫；惟念坦承犯行，販毒對象僅1人，犯罪動機、目的、國中肄業、未婚、服刑前從事雞肉攤販等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（三）關於沒收：
１、扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡）屬於被告持以供販毒所用之物（審訴卷第46頁）行動電話所有人即第三人 吳培煦 供稱若被告依約賠償1萬2000元即不索回手機（原審卷第41頁）而被告已經履行（原審卷第83頁）因此，扣案行動電話依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
２、扣案第三級毒品驗餘梅片4片（驗餘量4.3191公克）暨沾附微量第三級毒品難以完全析離之包裝袋，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高楚安中華民國108年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。