裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第661號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第661號上訴人即被告 全志龍 選任辯護人 楊仁欽 法扶律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第
946號，中華民國107年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第23909號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、全志龍原在桃園市○○區○○里○○○00鄰00○0號，開設「大元城有限公司」（下稱大元城公司，登記負責人為全志龍之配偶 元惠珍 ），經營餐廳，為填補財務缺口，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年4月間，向餐廳主廚 劉論發 佯稱邀請入股大元城公司，致劉論發陷於錯誤，邀集友人 吳江中 一同出資新臺幣（下同）200萬元，吳江中亦陷於錯誤，嗣於同年月27日，劉論發在該餐廳旁之全志龍居所，交付現金80萬元予全志龍，並與全志龍簽立合夥契約書，吳江中則透過配偶 莊授茹 於同日匯款120萬元至玉山商業銀行中原分行0000000000000帳號大元城公司帳戶（下稱玉山銀行帳戶），並在上址餐廳內與劉論發簽立合夥契約書（亦即吳江中係加入劉論發之股份）。全志龍取得全部200萬元金額後，旋將款項清償自己債務，後因全志龍未依合夥契約書之約定分配盈餘，劉論發、吳江中始悉受騙。
二、案經劉論發、吳江中訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定上訴人即被告全志龍犯罪之證據及理由㈠被告自102年間起設立大元城公司經營餐廳，以招募入股為
名，於104年4月邀請餐廳主廚即告訴人劉論發入股大元城公司，劉論發再邀集友人即告訴人吳江中加入，嗣於同年月27日，劉論發交付現金80萬元予被告，並與被告簽立合夥契約書，吳江中則透過其配偶莊授茹於同日匯款120萬元至大元城公司玉山銀行帳戶，並與劉論發簽立合夥契約書（亦即吳江中係加入劉論發之股份），此經告訴人劉論發、吳江中證明在卷，復為被告所不爭執，另有被告與劉論發、劉論發與吳江中簽立之合夥契約書、渣打銀行匯款申請書、交易傳票、104年6月25日借款證明書、大元城公司玉山銀行帳戶交易明細、大元城公司設立、變更登記表在卷可稽。
㈡依被告與告訴人劉論發所簽立之合夥契約書，合夥後大元城
公司之資本總額為600萬元，由被告、劉論發各出資3百萬元（見偵卷第23頁），然觀諸大元城公司之設立、變更登記表，大元城公司之登記資本額始終為200萬元，股東亦僅有元惠珍1人（見原審卷第51頁至第52頁反面），則被告邀請告訴人劉論發、吳江中入股大元城公司，顯為不實。
㈢被告又表示：劉論發、吳江中的200萬元資金，是用來償還
當鋪借錢、私人借款、中租 迪和 等外面的債務，也有用來還個人負債等情（見偵卷第54、56頁、原審卷第19頁反面、第
146頁至第147頁），此與證人吳江中所證：我要求退股時，被告有承認他把資金花在別的地方，被告跟我、劉論發說錢花掉了，資金完全都沒有投入大元城公司等語相符；再觀諸大元城公司玉山銀行帳戶交易明細，吳江中匯款120萬元之當日，被告隨即轉帳15萬元、轉帳匯款41,780元、50,030元、29,485元、現金提款10萬元（見偵卷第37頁反面），足認被告以招募入股為名，將告訴人劉論發、吳江中之200萬元資金用以填補其個人之財務缺口，而未將該筆資金投入大元城公司。
㈣證人劉論發於偵查庭及原審證稱：我本身交了80萬元現金給
被告，另外還有吳江中的120萬元，但被告沒有交代這筆資金如何運用，也從來沒有依照合夥契約書的記載每3個月分配盈餘，大元城公司的帳目也無法交代；證人吳江中於偵查庭及原審證稱：當時我出資120萬加入劉論發的股份，但被告沒有依照合夥契約書把大元城公司的帳目提出來給大家看，也沒有召開財務會議或每3個月分配盈餘，被告跟我、劉論發說錢花掉了，沒有辦法履行合約。被告在原審亦表示：大元城公司沒有作帳，我沒有計算給劉論發、吳江中看是否有盈餘（見原審卷第144頁反面至第145頁、第149頁）。
被告負責經營大元城公司，實際有關開銷沒有作帳，有關盈餘也沒計畫讓入股之告訴人劉論發、吳江中知悉，足見被告自始即無邀集告訴人劉論發、吳江中投資之真意。
㈤尤其，本院108年4月25日第一次準備程序，被告在選任辯
護人楊律師陪同下，表示：「我承認犯罪，希望法院能幫我調解。」（見本院卷第48頁），本院改於108年5月23日續行準備程序，勸諭雙方和解不成立，被告仍表示：「我承認犯罪」（見本院卷第51頁），108年7月17日本院言詞辯論期日，被告仍為認罪之表示，被告坦承詐欺之犯行。
㈥綜上，被告以招募入股為名，騙取200萬元之犯行，足以認定。
二、論罪之說明㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。有關
告訴人吳江中部分，被告利用不知情之劉論發遂行此部分詐欺取財犯行，為間接正犯。被告以一行為同時對劉論發、吳江中觸犯詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論處。
㈡被告前因公共危險案件，經原審以103年度壢交簡字第1266
號判決判處有期徒刑2月確定，於103年8月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有偽造文書經判處罪刑並宣告緩刑在案，本應恪遵國家法令，竟不知改過向善，於103年間因不能安全駕駛致觸犯交通危險罪，在5年內再犯本件詐欺罪，於本院繫屬數月期間，未與告訴人劉論發、吳江中達成和解，弭平糾紛，足徵被告具相當之反社會人格，為兼顧社會防衛之效果，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
三、原判決之評斷原審認被告罪證明確，援引刑法第339條第1項，依想像競合犯之規定，論以詐欺取財罪，說明被告構成累犯後，審酌被告不思正道取財，竟向告訴人劉論發、吳江中佯稱入股大元城公司，詐取金額高達200萬元，對他人財產法益未予尊重，應受一定程度之刑事非難，兼衡被告返還告訴人劉論發30萬元、返還告訴人吳江中40萬元，仍共有130萬元未予賠付告訴人，被告犯罪手段、教育程度、家庭經濟狀況，及其他一切情狀，量處有期徒刑1年，並依修正刑法第38條之1第1項、第3項，諭知沒收、追徵犯罪所得130萬元。原審認定事實、適用法律，洵無不合，所量處之刑，無違罪刑相當原則。
四、被告上訴之評斷㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院
之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決、104年度台上字第2577號判決參看）。
㈡被告詐騙所得金額為200萬元，扣除返還告訴人之金額，仍
有130萬元犯罪所得，其相當於一般上班族1年以上之薪水，本院108年4月25日第一次準備程序，被告表示：「我希望法院能幫我調解。」（見本院卷第48頁），本院特改於
108年5月23日續行準備程序，並進行和解，告訴人吳江中表示：第一次開庭後，被告都沒有跟我聯絡，我電聯他、LINE他，他都不回等語，告訴人劉論發表示：被告沒有誠意談和解，被告也沒有跟我聯絡等語，本院受命法官勸諭雙方和解不成立，被告表示：我願先準備10萬元，後續每月15日再給付5萬元，在2年內還清等語。本院受命法官為顧及雙方權益，給與雙方私下和解空間，訊問雙方以何時開庭為宜，告訴人吳江中表示：我希望退庭後，被告就開始還款，以表示誠意，被告如按月還款，希望108年9月前再開庭等語，告訴人劉論發亦為相同之陳述；被告表示：我會每月15日還款，從108年6月開始，有關匯款資料，會另具狀到院等語，被告辯護律師表示：「請鈞院衡酌被告及告訴人間債務清償之情形，依職權酌定下次開庭時間」。迄108年7月1日，被告及告訴人均未具狀陳報有關後續被告清償債務情形，被告仍未依其自己所述自108年6月15日開始按月償還10萬元，被告既無和解之誠意，又無實際再賠付告訴人損失，其上訴請求法院從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官許文章法官曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳怡君中華民國108年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。