裁判字號：臺灣士林地方法院108年訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國108年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決108年度訴字第3號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告蔡宗庭選任辯護人詹淳淇律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第594號），本院判決如下：
主文蔡宗庭販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案梅片伍片（淨重伍點參伍陸參公克，含包裝袋貳個）、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、蔡宗庭明知含有第三級毒品 硝甲西泮 成分之「梅片」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品硝甲西泮以營利之犯意，於民國107年2月7日，以「阿鬼」之暱稱在網路通訊軟體WeChat微信（下稱微信）之公開聊天群組上以「售CDCDCD（圖片）」張貼販賣第三級毒品廣告之訊息，嗣有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警 王明洲 於同日執行網路巡邏時發現，遂佯稱欲購買上述毒品，而與蔡宗庭聯繫並達成以新臺幣（下同）2,500元之價格購買含有硝甲西泮成分之梅片5片之約定，並相約於同日22時15分許，在臺北市○○區○○路○○號芝山捷運站1號出口前進行交易。嗣蔡宗庭依約於上開時間，攜帶含有硝甲西泮成分之梅片5片（淨重5.3563公克，含包裝袋2個）至上開約定地點欲與王明洲完成交易，適其將前揭毒品交付王明洲，欲收取2,500元之際，當場為王明洲及其餘員警逮捕而未遂，並扣得前揭毒品及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張)。
二、案經新莊分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（本院卷第77頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、被告蔡宗庭固坦承有於上開時間張貼販賣毒品廣告，並與王明洲達成以2,500元之價格販賣含有三級毒品之梅片5片之事實，惟矢口否認有何上開販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有營利的意圖等語；辯護人則為被告辯稱：被告於警詢時稱係以2,500元購買扣案5片梅片，於偵查時稱其賣也是500元，是因為吃了不喜歡才賣，足徵被告主觀上並無營利意圖，係以原價有償轉讓他人。被告轉量數量非鉅，且犯後深感悔意，並於偵審自白犯罪，僅因一實失慮，致罹刑典，請從輕量刑等語。
二、經查：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時坦承不諱（士林地檢署107年度偵字第3332號卷《下稱偵卷》第10頁至第17頁、第65頁至第67頁、107年度偵緝字第594號卷第25頁至第26頁《下稱偵緝卷》、本院107年度審訴字第576號卷《下稱審訴卷》第76頁、第78頁），並有警員王明洲107年2月7日職務報告、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品交易通訊對話譯文、微信公開群組張貼販賣毒品訊息照片各1份、現場及扣案物照片8張、微信對話照片7張附卷可徵（偵卷第23頁至第29頁、第37頁至第48頁），復有梅片5片及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，又扣案梅片5片（淨重5.3563公克，含包裝袋2個）經送臺北 榮民 總醫院檢驗結果，確實含有第三級毒品硝甲西泮成分，有該院107年4月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可稽（偵緝卷第51頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
(二)又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議《三》參照）。被告固於警詢時即表示以2,500元之價格購入梅片5片等情（偵卷第13頁），惟被告係於微信上張貼販賣第三級毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，其與交易對象顯無交情，自無甘冒重刑，而以原本價格販售之理，且觀諸偵卷第37頁被告與王明洲之對話譯文，被告對王明洲稱：「一個六」、「單一個的話，一個六」，經王明洲問：「如果我拿五呢？」，被告回以「算多啦，好啦」，復王明洲確認「所以說五個25嗎？」，被告方稱「對啊」等情，再參以被告於本院審理中供陳：（問：當初你談價錢，一個600元？）是的。（問：後來為何降到1片500元？）只是想把一次直接全部賣給他。（問：所以你還是想一顆賺
100元？）有這意思等語（本院卷第82頁），可見被告原欲以一片600元之價格出售扣案梅片，以賺取一片100元之價差，係因王明洲表示欲全部購買，被告方同意以5片2,500元之價格出售扣案梅片，已節省其另尋覓其他買家之成本，足徵被告販賣毒品予王明洲確有從中營利之意圖至明。被告及辯護人辯稱被告僅原價轉讓，無營利意圖，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
(三)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。另因被告販賣硝甲西泮之數量，未達毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品之數量即純質淨重20公克，被告販賣前持有硝甲西泮之行為即非屬犯罪行為，毋庸論以吸收關係，附此敘明。
(二)刑之加重與減輕
1、被告前因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院104年度簡字第2957號判處有期徒刑3月確定，於104年10月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷第15頁至第25頁），其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已該當刑法第47條第1項累犯加重其刑之要件，然審酌被告前案所犯之罪與本案罪質並非同一，且被告並無販賣毒品之前科，是其尚無司法院釋字第775號所指之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，如依累犯規定加重最低本刑，將使其人身自由因此遭受過苛侵害而超過其所應負擔罪刑之情形，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、被告以微信刊登前揭販賣第三級毒品之訊息，原有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
3、被告就販賣第三級毒品未遂之犯行，曾於偵查及審判中自白在案，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品硝甲西泮足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，復審酌被告原於偵審坦承犯行，後否認販賣之主觀犯意之犯後態度，且其販賣毒品之對象僅有1人，次數僅有1次，販賣數量些微，又其於本案前僅有妨害風化、持有第二級毒品、強制未遂之前科，有前開被告前案紀錄表可查，暨衡其自陳之犯罪動機、目的、國中肄業之教育程度、未婚、服刑前為雞肉攤販（本院卷第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收之理由
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告為本件犯行所用，業據其自承在卷（審訴卷第46頁），而該行動電話之所有人即第三人 吳培煦 到庭陳稱若被告依約賠償1萬2,000元即不要回手機（本院卷第41頁），被告復已約履行（本院卷第83頁），是扣案行動電話自應依前開規定宣告沒收。
(二)扣案梅片5片均檢出第三級毒品成分，業經認定如前，連
同其包裝袋因沾附有微量第三級毒品，難以完全析離，且無析離之必要與實益，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官陳貞卉、郭千瑄到庭執行職務。
中華民國108年4月23日
刑事第五庭審判長法官雷雯華
法官陳俞婷法官李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秉芳中華民國108年4月26日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。