裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1625號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1625號上訴人即被告 董文義 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2259號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7654號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、董文義前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第1597號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署)檢察官以87年度偵字第10337號、87年度少連偵字第528號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第3677號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第4110號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣新北地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於保護管束期間因違反保護管束事由重大，經臺灣新北地方法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年6月14日強制戒治執行完畢，並經同署檢察官以89年度戒毒偵字第481號不起訴處分確定。復（一）因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第450號判處有期徒刑1年8月確定；（二）因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以94年度簡字第4257號判處有期徒刑4月，復經臺灣新北地方法院以95年度簡上字第266號判決上訴駁回確定；（三）因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95訴字第757號判處有期徒刑1年6月，復經本院以95年度上訴字第2258號判決上訴駁回確定；（四）因販賣毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2992號判處有期徒刑8年，嗣經本院以96年度上訴字第2179號、最高法院以96年度台上字第5498號判決上訴駁回確定；（五）因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3334號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開（一）（二）（四）所示之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲字第4492號裁定應執行有期徒刑9年8月確定，（三）（五）所示之罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第1968號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年3月確定，經接續執行，於103年12月19日假釋出監付保護管束，於106年3月8日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於107年7月20日22時許，在新北市○○區○○路路段，以將第一級毒品海洛因摻入香菸再點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（21）日1時45分許，駕車行經新北市○○區○○路○○○號前為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.67公克），經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告董文義經合法傳喚未到庭，惟查上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年8月7日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：L0000000）各1份在卷可按，並有新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月15日調科壹字第10723025450號鑑定書各1份在卷可稽，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告告前已多次因施用毒品等案件經法院判處罪刑，經接續執行，於103年12月19日假釋出監付保護管束，於106年3月8日保護管束期滿，竟再次為本件毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審未及論述，應予補充。
三、另按刑法第62條自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院26年度上字第484號、72年度台上字第641號判例參照）。查被告雖主動交付白色粉末1包予員警扣案，惟供稱扣案物品為糖，經檢驗後呈海洛因陽性反應，被告才承認有施用毒品，此有調查筆錄可稽，足認迨至員警檢驗扣案物呈海洛因陽性反應，已合理懷疑被告涉有施用毒品之罪嫌時，被告始承認其有施用毒品，是被告並非主動向員警自首其有施用毒品之情事，尚不符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，及審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑確定執行後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。復說明扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.67公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，請求撤銷改判。惟查，關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。綜上，被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國108年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。