裁判字號：最高法院94年台非字第212號刑事判決
裁判日期：民國94年09月08日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二一二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年九月二十七日第二審刑事確定判決（九十二年度上易字第一○七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四八四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾；且刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實，與所採用證據，顯屬不符，自屬違背法令，得提起非常上訴，司法院大法官會議釋字第146號解釋可資參照；又按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第10款定有明文。本件第一審及原確定判決認定之事實略以：『甲○○係玖旺旅行社股份有限公司（下稱玖旺旅行社）負責人，明知其於87年6月間已因公司經營不善，本身陷於財務困境，無力償還情形下，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續以玖旺旅行社急需短期資金週轉，屆期即行償還為由，隱匿財力困境，分別向 郭美英 、 趙登瑜 、 楊蕙瑄 借款，並簽發同面額支票作為借款返還之擔保，使郭美英、趙登瑜、楊蕙瑄均誤認甲○○仍有資力，均陷於錯誤，而分別交付金錢，共計新台幣（下同）5百50萬元。嗣屆期甲○○仍未償還借款，且託辭換票，惟所簽發之票據多紙經提示未獲兌現，且甲○○仍一再藉故推託拒絕還款，郭美英、趙登瑜、楊蕙瑄始知受騙』等語。惟查被告在審理中一再表示自87年11月份起，始有銀行之跳票紀錄，但原確定判決認定『自87年8月10日起有退票紀錄』（原判決第5頁第4行），此攸關被告之債信，原判決依據為何，及被告所辯是否屬實，原判決俱未加以說明。次查，被告辯稱，渠與楊蕙瑄已認識多年，於86年間起陸續向其借款，有借有還；與郭美英亦於86年間即有金錢借貸關係，且均付有利息（參見88偵2484偵查卷第45至49頁及第66至67頁、92上易1077卷第158至165頁），而本案借款日期亦分別在87年2月6日（50萬元）、87年5月18日（70萬元）及87年6月29日（100萬元），其後陸續展延，並非87年10月、11月始向郭美英借錢，但原判決理由卻載稱『其（被告）在財務更加惡化時，竟於87年10月、11月間仍繼續向告訴人借款』（原判決第5頁第14、15行）。準此，被告向告訴人借款之時間，究為原判決所認定之時間抑或被告所辯之日期，攸關被告當時之財務狀況及有無詐欺之意圖，原審未詳加調查釐清，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院大法官會議釋字第一四六號、第一八一號解釋意旨參照）。本件原判決依據告訴人郭美英、趙登瑜、楊蕙瑄於警詢及偵審中之指訴，認定被告明知其於八十七年六月間已因經營玖旺旅行社不善，而陷於財務困境，在其無力償還債務之情形下，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，隱匿財力困難，先後於原判決附表一所示之時地，分別向郭美英、趙登瑜、楊蕙瑄以如同附表所示之方法借款，並簽發同額支票作為擔保，使郭、趙、楊等人均誤認被告仍有資力，而分別交付如原判決附表一所示之金額，共計五百五十萬元。詎被告屆期未償還借款，又簽發如原判決附表二編號一、二、三、
四、七所示之票據交換，惟屆期仍未獲兌現，且一再藉故拒絕還款，郭、趙、楊等人始知受騙等情，而論以詐欺取財罪。惟卷查告訴人郭美英於偵查中陳稱：「八十七年六月底，他（指被告）向我調一百萬元……他分三次向我借，第一次借一百萬元，過十天第二次向我借七十萬元，第三次隔十天又向我借五十萬元」等語（見八十八年度偵字第二四八四號偵查卷第三十二頁）。若其所述可信，則被告似於八十七年六月底、同年七月上旬，及同年七月中旬分別向郭美英借取上述三筆款項。原判決採用郭美英前揭陳述作為犯罪之證據，卻認定被告先後於八十七年七月七日、同年十月二十八日、同年十一月六日分別向郭美英借款一百萬元、七十萬元及五十萬元，顯與郭美英於偵查中所陳之借款日期不符。是原判決所認定之事實，與其所採用之證據內容不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。且卷查被告在第一審及原審分別具狀辯稱：伊自八十六年間起即向郭美英借款，並均有支付利息，其向 郭女 借款最後一筆係在八十七年五、六月間。其中五十萬元部分（即原判決附表一編號七部分），係八十七年二月六日所借，分別於同年五月六日、同年六月六日各支付利息二萬二千五百元及七千五百元不等。另七十萬元部分（即原判決附表一編號五部分），分別於八十七年五月十八日、同年七月十八日至同年十一月十八日，按月於每月十八日各支付利息一萬零五百元。另一百萬元部分（即原判決附表一編號二部分），亦於八十七年六月二十九日支付利息四千五百元，上述借款屆期一再換票展延，並陸續支付利息，並非其於八十七年十月間財務惡化以後向郭美英所借等語，並提出其支付利息之支票存根影本為證（見第一審卷第四十六頁至第六十頁、第六十四頁至第六十八頁、原審卷第三四二頁）。而被告向郭美英商借前述三筆款項之時間，究竟係在原判決所認定其財務陷於困境（即八十七年六月間）之前？抑或在此之後？此攸關被告借款當時之財務狀況暨其主觀上是否具有詐欺之犯罪意圖，影響於該部分詐欺罪責之成立，在客觀上自有詳加調查明白之必要。乃原審對於被告前揭所辯是否屬實，暨其所提出支付利息之支票存根影本是否可資為其有利之證明，均未加以調查及說明，遽認被告係在其財務惡化以後之八十七年七月七日、同年十月二十八日及同年十一月六日，始分別向郭美英詐借上述三筆款項，而為不利於被告之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而原判決此項應於審判期日調查之證據未予調查，足致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，依上說明，自屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為維持被告審級之利益，並求事實之真切，爰由本院將原確定判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。至原判決於理由內說明被告彰化商業銀行忠隆分行（現為西內湖分行）帳號00－00000－0號帳戶，自八十七年八月十日起始有退票紀錄一節（見原判決第五頁第三行、第四行），經核與上開銀行函送第一審法院被告註銷退票紀錄申請單影本上所記載之退票日期相符（見同上偵查卷第七十一頁）。且原判決並未以此項支票退票日期作為被告犯罪之事實，或採為不利之認定，是其未說明所憑之依據，理由固稍欠週延，但於判決之結果並無影響，尚難指為違法。非常上訴意旨就此部分併予指摘，尚屬誤會，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。中華民國九十四年九月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十二日
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