裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第315號刑事判決
裁判日期：民國92年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三一五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院九十一年度訴字第一八三七號，中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十四年三月二十八日因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月及六月，定應執行刑為有期徒刑十月，違反麻醉藥品管理條例部分於同年七月七日經本院駁回上訴，違反藥事法部分於同年十月十八日經最高法院駁回上訴，而告確定。又於八十五年三月二十六日因違反肅清煙毒條例施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年一月，於同年四月二十三日確定，二案接續執行，於八十六年五月十二日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，由臺灣板橋地方法院檢察署以八十八年度執更字第二八二號執行殘刑有期徒刑二年四月三日，於九十年六月二日縮短刑期執行完畢。另自八十七年六月七日起至同年八月十九日止，因違反毒品危害防制條例連續施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第一四七五號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字一九四四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年二月九日以八十八年度毒聲字第八五五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於同年九月九日保護管束期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署於同年十一月三十日以八十八年度戒毒偵字第一九一號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟仍基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年二月四日凌晨一時三十五分許，為臺北縣政府警察局刑警隊查獲採集尿液前之九十六小時內某時，在不詳地點以不詳方式，施用第二級毒品安非他命乙次。嗣甲○○於九十一年二月三日晚間至臺北縣五股鄉陸光一村六八六號二樓友人綽號「大大」之 王榮智 舊住處，當日晚間十時三十分許，王榮智因聽見該住處後面防火巷有異聲，探頭查看發現係員警前來查緝，即告知甲○○，並將其所有之第一級毒品海洛因一包（內含二小包）及注射針筒一支交予甲○○，二人分別沿該連棟房舍之屋頂逃竄，經警於陸光一村六八二號之空屋內一樓查獲甲○○藏身該處，並在該屋二樓通往一樓之地板缺口處，扣得甲○○棄置之第一級毒品海洛因一包（內含二小包，共計淨重一．八四公克、包裝重０．六公克）及注射針筒一支，另在王榮智陸光一村六八六號二樓住處查扣注射針筒二支，分裝袋四十個、分裝毒品杓管一支、及吸食器一個等物，王榮智則趁隙逃逸（甲○○施用第一級毒品海洛因部分業據其於本院撤回上訴而確定，扣案之海洛因二包，淨重一．八四公克、包裝重０．六公克經原審宣告沒收銷燬之）。甲○○所涉之本件違反毒品危害防制條例案件，於九十一年七月十一日經原審法院以九十一年度毒聲字第二一二二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊假釋出來以後就已經戒除毒癮，沒有再施用毒品，被查獲之前王榮智家裡有一些朋友在裡面，伊是等他們離開以後才進去的，所以可能是伊進去王榮智住處時吸到二手煙所致，且警察所查獲的海洛因、吸食器、針筒、分裝袋也是他們留下來的，伊只有施打海洛因，沒有吸食安非他命的習慣，亦不可能同時施用海洛因及安非他命云云。惟查：
㈠被告雖於警訊時供承：「（被查獲）大約一星期前有施用毒品海洛因，是用針筒
直接將混合後之海洛因注射血管，最近一次大約是上星期六透過「大大」向「阿源」買毒品，最近一次大約五、六天前在家裡自己一人躲在廁所注射」等語（見偵查卷第十頁），僅坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，並於員警訊以「你除注射海洛因外，有無施用其他毒品？」時，陳稱：「沒有」等語，嗣於偵、審中亦均否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，然其於九十一年二月四日凌晨一時三十五分許，在臺北縣政府警察局刑警隊經警詢問後採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司以「初步檢驗：EIA酵素免疫分析法；確認檢驗以GC/MS氣相層析質譜儀分析法」之檢驗結果，呈安非他命及鴉片類嗎啡之陽性反應，有該公司九十一年二月二十七日出具之第CZ00000000000號濫用藥物尿液檢驗報告書一紙附卷可稽（見偵查卷第五十二頁），且原審於九十一年十月十五日當庭採集被告尿液，連同前開警訊中所採尿液檢體併送法務部調查局複驗，經該局以：「（一）人類遺傳因子粒線體DNA（mtDNA）式序列鑑定法、（二）螢光偏極免疫分析法、（三）氣相層析質譜儀分析法」複驗之結果認：「（一）上述兩瓶尿液檢出粒線體DNA序列均相同，因此認為有可能（百分之九十六以上）為同一人或同母系親屬成員所排放。（二）送驗註明九十一年二月四日於警局所採取之尿液，經檢驗結果為嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應、MDMA陰性反應」，有該局九十一年十一月二十六日調科肆字第０九一００七五二二一０號鑑定通知書一紙可佐（見原審卷第三十二頁、第三十三頁），是以被告空言辯稱並未施用第二級毒品安非他命云云，已難採信。
㈡按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，百
分之九十於九十六小時內自尿液中排出。由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密等諸多因素有關，因此僅
憑尿液中呈現安非他命陽性反應，並無法確切推算吸用時間距採集時間之長短。惟依上述資料推算，最長可能不會超過四日，此亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示在案。本件被告為警查獲時所採集之尿液經送驗及複驗結果，既同時呈現有甲基安非他命之陽性反應，顯見其於前開採尿前之九十六小時內之某時點，確曾有施用第二級毒品安他非他命之事實。此外復有偵查卷附現場照片十張（見偵查卷第二十五頁至第三十頁）、及注射針筒三支、分裝袋四十個、分裝毒品杓管一支、吸食器一個等物扣案可資佐證。
㈢至於被告辯稱：被查獲之前王榮智家裡有一些朋友在裡面，伊是等他們離開以後
才進去的，所以可能是伊進去王榮智住處時吸到二手煙所致云云。然查：被告於原審調查時係供稱：「．．那裡整間都是二手煙，當天晚上又不只王榮智在那邊，只是其他人先走了，當天有其他人是以吸用香煙方式吸食海洛因」等語（見原審卷第二十八頁），並未供述有人施用第二級毒品安非他命之情形，則其前後所供已有不一，而難採信。況若他人施用安非他命或海洛因，除非係在密閉空間內，在旁之人大量呼吸之情況下，該在旁之人之尿液應不可能驗出有上開毒品之成分，然參以被告於本院所稱：伊係等王榮智之其他友人離開以後才進入等情（見本院九十二年二月十九日訊問筆錄），自不可能因此而導致其尿液檢驗出安非他命陽性反應，則被告上開所辯係吸入二手煙云云，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。
㈣另證人王榮智於原審審理時雖證稱：當場查獲之毒品海洛因、吸食器、針筒、分
裝袋等均非伊所有，是之前朋友來找伊時放在那裡的，伊沒有交給被告，是警察來時伊與被告各自跑，不清楚哪個缺口處有毒品，伊與被告當天在那邊均沒有施用毒品，伊未施用過海洛因，伊與被告是鄰居，蠻熟的，被告應該沒有施用毒品云云（見原審卷第五十七頁、第五十八頁）。然查被告於警訊時、偵審中業已供稱查獲之毒品海洛因、吸食器、針筒、分裝袋等均係王榮智所有，員警在陸光一村六八二號查獲之海洛因與針筒係王榮智叫伊帶過去的，警察來時王榮智叫伊帶著一起跑，伊與王榮智沿二樓屋頂跑到六八二號，王榮智叫伊由一扇門跳下，並叫伊自己保重，伊便躲在裡面，約十分鐘便被警察找到等語（見偵查卷第九頁反面、第三十九頁反面及原審卷第二十六頁、第二十七頁），與證人王榮智上開證言顯有矛盾。又證人王榮智於原審審理時復證稱：陸光一村六八六號係伊以前之戶籍地，警察來之前只有伊與被告二人在該處，約待二個小時，係被告打電話約過來與伊聊天云云（見原審卷第五十七頁），與被告所辯員警來之前尚有其他人在該處以香煙吸海洛因云云，亦有出入。證人王榮智之證詞既與被告之辯解有所矛盾，且與前開已明確之客觀事證不符，自無從據以對被告作有利之認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告施用安非他命之犯行，洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，嗣於八十七年五月二十日經總統公布，於八十七年五月二十二日零時起生效施行，安非他命依該條例第二條第二項第二款規定，屬於第二級毒品。又該條例第十條規定：「施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑」。同條例第二十條第一項復規定：「犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月」。第二項規定：「經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年」。再同條例第二十三條第一、二項規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治」。再毒品危害防制條例第十條之罪，包括施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，其前犯之罪不論係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪或同條第二項之施用第二級毒品罪，或二罪兼而有之，於依同條例第二十條第二項為不付審理裁定，不起訴處分或免刑判決後，五年內再犯同條例第十條之罪者，不問所再犯者是否該條所罰同一級毒品之施用罪名，均屬再犯，亦有最高法院八十九年度訴字第九二九號裁判可資參照。查本案被告前自八十七年六月七日起至同年八月十九日止，因違反毒品危害防制條例連續施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第一四七五號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字一九四四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年二月九日以八十八年度毒聲字第八五五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於同年九月九日保護管束期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署於同年十一月三十日以八十八年度戒毒偵字第一九一號為不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、全國施用毒品案件記錄表及不起訴處分書各一件在卷可查（見原審卷第三頁至第八頁、第十一頁至第十七頁及偵查卷第四十七頁），其因本案再度施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，復經臺灣板橋地方法院檢察署於九十一年七月三日以九十一年度聲戒字第六一三號，聲請臺灣板橋地方法院於同年七月十一日以九十一年度毒聲字第二一四四號裁定送強制戒治，有上開聲請書、裁定等各一件在卷可考（見偵查卷第五十八頁、第六十頁）。是被告係於依毒品危害防制條例第二十三條第一項之規定為不起訴處分後五年內再犯同法第十條之罪，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告甲○○施用第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。公訴人就被告施用第二級毒品安非他命部分之犯行，於所犯法條部分雖漏未記載，然業於起訴書犯罪事實欄內載明，仍應認為已起訴，本院自得予以審理。至其施用前持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另予論罪。末查被告前於八十四年三月二十八日因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月及六月，定應執行刑為有期徒刑十月，違反麻醉藥品管理條例部分於同年七月七日經本院駁回上訴，違反藥事法部分於同年十月十八日經最高法院駁回上訴，而告確定。又於八十五年三月二十六日因違反肅清煙毒條例施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年一月，於同年四月二十三日確定，二案接續執行，於八十六年五月十二日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，由臺灣板橋地方法院檢察署以八十八年度執更字第二八二號執行殘刑有期徒刑二年四月三日，於九十年六月二日縮短刑期執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一件在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。
四、原審就被告施用第二級毒品部分，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條之規定，並審酌被告已有毒品前科，再度違反禁令，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品安非他命，及其犯罪之動機、目的、手段、次數，暨犯罪後猶否認犯行飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑五月，並敘明扣案之注射針筒三支、分裝袋四十個、分裝毒品杓管一支及吸食器一個等物係王榮智所有之物，非專供製造或施用毒品之器具，亦非違禁物，既非被告所有之物，不併宣告沒收，其認事用法並無不合，量刑亦稱允當，被告提起上訴仍以上開情詞否認犯行，請求撤銷改判，即無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十二年三月四日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉貞達中華民國九十二年三月四日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。