裁判字號：臺灣高等法院90年上字第995號民事判決
裁判日期：民國92年03月04日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第九九五號
上訴人乙○○訴訟代理人 楊博堯 律師複代理人 施明正 被上訴人甲○○訴訟代理人 何念禹 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年八月六日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第七五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠本件 張正春 技師所為之房屋傾斜鑑定報告書與另一鑑定人簡明哲技師之專業意見不同，其鑑定之正確性令人懷疑。
㈡系爭房屋之裝修係造成或加重房屋漏水之重大原因。
㈢中華民國營建防水技術協進會（下稱防水協會）之鑑定報告書雖認為漏水可能係
增建部分造成，但亦載明防水層被拉破之可能性。防水協會是否知悉系爭房屋最近曾被重新裝修，裝修是否原因之一？均未論述。該鑑定報告缺少此種客觀資料為參考，其鑑定之正確性自有疑問。
㈣被上訴人裝修系爭房屋工程價係六十四萬八千七百元，工程相當浩大。現場鑑定
當天被上訴人 訴代何 先生說六樓浴室水龍頭打開，五樓就漏水，表示漏水非下雨之問題，而係水管問題。施工單第三項更改事項即係六樓浴室馬桶設備及PVC。
㈤系爭房屋交付前有經過一次九二一大地震，自大地震至訴訟中曾做一次鑑定，而
在鑑定前又有三三一大地震，從三三一大地震前後所作之鑑定結果，傾斜度均在誤差值之內，並未加深，足證該傾斜不影響結構安全。
㈥系爭房屋之六樓樓板原始設計上有向南側傾斜百分之一洩水坡度，以利排水。系爭房屋斜約百分之一，為原始建築結構之設計，並非瑕疵。
㈦被上訴人對系爭房屋裝修不當（任意更改浴室水管及設備）係造成或加重房屋漏水之重大原因之一，非可歸責於上訴人。
㈧又舊屋買賣，漏水問題存在為社會通念，亦為一般交易當事人之常識，被上訴人以漏水瑕疵為由解除買賣契約，顯失公平。
㈨被上訴人解除買賣契約如係合法，被上訴人負有將系爭房屋回復原狀之義務。即
被上訴人應先履行交付系爭房屋於上訴人及塗銷系爭房屋所有權移轉登記之義務。否則，上訴人得主張同時履行抗辯拒絕履行返還價金之義務。
三、證據：援用原審提出者，補提台北市○○區○○路一小段○○九○之○○○○地號土地謄本乙件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠ 吳鎮鯤 結構技師鑑定報告鑑定結果認定系爭房屋東西向傾斜率約1/900、南北向傾斜率約1/91，可見張正春技師鑑定報告書之公正性無容置疑。
㈡依防水協會鑑定報告及吳鎮鯤技師鑑定報告結果可證系爭房屋漏水非可歸責於被上訴人。
㈢系爭房屋最大向後傾斜率1/75，已超過1/50之拆除重建建議值，平均向後傾斜
1/110，已超過1/250分之一傾斜建議值，又漏水修復所需資金龐大，已符合民法第三百五十九條解除契約之規定。
三、證據：援用原審提出者。理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）八十八年十二月五日向上訴人買受台北市○○區○○路二段三二○之一號五樓房屋含六樓增建部分（下稱系爭房屋）及該基地之應有部分，房地總價新台幣（下同）五百四十萬元，上訴人並保證系爭房屋無滲漏水情形，上訴人於八十九年一月十三日交付系爭房屋後，伊於八十九年四月底五月初即陸續發現系爭房屋五樓天花板有多處滲漏水現象，乃至臥房邊牆多處及玄關門左上方樑面均有潮濕漏水現象，顯可歸責於上訴人，且與上訴人當初所保證系爭房屋無滲漏水之情形不符。且系爭房屋有傾斜，前後方向最大傾斜率為七五分之一，平均值為一一○分之一，傾斜率超過一般數值以未超過一五○分之一甚鉅。系爭房屋顯有瑕疵，且已無一般住家應具之品質，並有減少其交易價值及通常效用，預定效用等之重大瑕疵，爰依民法第三百五十九條之規定，以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並依同法第二百五十九條第一項第二款之規定，請求判令上訴人返還五百四十萬元並自八十九年一月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：伊於交付系爭房屋予被上訴人時並無任何瑕疵，被上訴人嗣於系爭房屋大肆進行改建及裝潢工程，且為加裝柵欄及活動門，不惜在六樓地板釘樁釘十二根致嚴重破壞防水結構，造成漏水，伊自無瑕疵擔保責任。又被上訴人未依通常程序從速檢查，亦視為被上訴人承認其所受領之物，而不得主張瑕疵擔保責任；又被上訴人於交屋後，在五樓及六樓陽台均整面加裝密閉式鐵窗，並將六樓屋頂翻修，將原載重較輕之石棉瓦屋頂拆除，改裝較重之鍍鋅鋼板，致系爭房屋載重量大為增加，是系爭房屋果真有傾斜情事，亦係被上訴人於交屋後對該系爭房屋大肆改建及裝潢所致，亦非可歸責於伊。被上訴人所提出之傾斜鑑定報告係被上訴人對系爭房屋五、六樓大肆改建、整修後所為之鑑定，而無施工前之鑑定報告，有違鑑定原則。且上開傾斜鑑定報告所測量之方向角位置T1、T2、T3、T5、T6非系爭房屋所坐落之位置，縱T2、T3方向角之傾斜率高達九十六分之一、七十九分之一，然其傾斜率為他人房屋之傾斜率，與伊何干？另T4方向角係位於系爭房屋，與鄰房交界處應為曲角，系爭傾斜鑑定報告實有明顯草率違誤之情事，又上開傾斜鑑定報告並未具體敘明建物傾斜率之安全標準值範圍，及系爭房屋之傾斜率是否影響其結構安全？是縱依該鑑定報告書所載，系爭房屋坐落位置傾斜率：T4：三七００分之一，T5：四二三分之一，T6：一四一分之一，其平均值為三０八分之一，亦非重大瑕疵，被上訴人解除系爭買賣契約，於法無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其於八十八年十二月五日向上訴人買受系爭房屋（含六樓增建部分）及該基地之應有部分，房地總價五百四十萬元，上訴人並於房地產標的現況說明書內保證系爭房屋無滲漏水情形，被上訴人已於八十九年一月十三日上訴人交屋同時付清尾款之事實，業據其提出與所述相符之系爭房屋及土地買賣契約書影本、房屋現況說明書影本為證（見原審卷第一一－一五、六○頁），並經證人即 仲介 系爭房屋買賣之經紀人 廖來萬 於原審結證屬實（見原審卷第一六五－一六六頁），復為上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、被上訴人主張上訴人於八十九年一月十三日交付系爭房屋後，伊於八十九年四月底、五月初即陸續發現五樓天花板有多處滲漏水現象，乃至臥房邊牆多處及玄關門左上方樑面有潮濕漏水現象之事實，為上訴人所否認，並以上開漏水瑕疵係因被上訴人於交屋後大肆改建、整修所致，否則交屋前數個月之觀察期間雨水豐沛，何以未發現漏水等語置辯，經查：
㈠系爭房屋五樓天花板、樑柱及邊牆確有多處滲漏水之情形，固據被上訴人提出現
場照片多紙為證（見原審卷第六一－七一頁），並經原審偕同防水協會鑑定人勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及漏水鑑定報告附卷可稽（見原審卷第二○七－二一○頁），惟系爭房屋五樓滲漏水之原因為何？該原因究係發生於上訴人交屋前抑或交屋後？㈡經原審委託防水協會鑑定系爭房屋五樓滲漏水之原因，防水協會於九十年六月二
十六日以台防協會字第０五０號函提出漏水鑑定報告，其鑑定結果略以：「經現場勘查鑑定臺北市○○區○○路二段三二０之一號五樓天花板確實有漏水之現象，漏水之原因經鑑定有下列幾點成因：①舊有防水層因使用多年、老化而造成龜裂並拉破防水層，故水順著破損處滲入。②因五樓頂板之裂縫龜裂太大而致使防水層不堪拉伸而導致破裂。③六樓建物因屬於增建之房屋，其直接興建坐落於五樓頂板之上，應屬未經過專業建築師加以設計監督之建物，故易造成防水層銜接問題與影響原有之結構體（五樓頂板）造成裂縫。④五樓內部曾經更改原格局，恐易影響原有之結構體產生變化。⑤六樓邊牆交界處按裝不銹鋼柵欄及活動門時，固定之螺栓未加以處理，恐有局部損傷舊有之防水層，惟其損傷之程度應屬於單點之破壞，應只會造成五樓頂板有小部分之潮濕現象或微量滲漏，但不致於產生大量之漏水現象。⑥六樓與鄰舍交接處防水層，因鄰舍曾因地板漏水而修繕，故會破壞舊有防水層之連續性及完整性，而易產生漏水之現象」等情，上開漏水鑑定報告於綜合結論中亦認定：「⒈漏水原因係因增建部分直接坐落於舊房舍之上，而致使舊防水層與新增建部位之防水銜接不良所造成，是為原因之一。⒉因增建可能致使樓板龜裂，亦可能是造成漏水原因之二。⒊近二十年之屋齡，防水層應已老化，亦可能為漏水原因之三」等語，衡諸被上訴人所提出並為上訴人所不爭執之裝潢修繕估價單及約定書（收據及保固書）施工項目及陸續追加項目略以：「‧‧‧六樓屋頂更換鐵皮屋含陽台棚架（鍍鋅鋼板）‧‧‧六樓電線、水管、馬桶、洗手台、鏡子等更換更新，加裝天花板上小夾板開放櫃，加裝水龍頭及ＰＶＣ管‧‧‧五樓浴室更換含門、地、壁磚、浴缸、馬桶、洗手台、鏡子、天花板、置物架、毛巾架等更新更換‧‧‧五樓電線、水管更換、房間門、廚房拉門更換、加裝陽台排風機‧‧‧六樓陽台白鐵欄杆及水錶蓋‧‧‧六樓浴室馬桶設備及ＰＶＣ」，其總工程款高達六十二萬三千七百元，有卷附估價單影本及約定書可憑（見原審卷第一二七－一二八頁），參以：被上訴人自承上訴人於八十九年一月十三日交付系爭房屋，而其於八十九年四月底、五月初時發現漏水。在開始裝璜之時，其與楊（ 英俊 ）先生都到現場看過二、三次，真正開工約在三月中旬，是四月二十四日驗收完畢（見原審卷第二三、一二四頁）。證人 楊英俊 證稱：「我開始從六樓施工，全部完工才做五樓，施作項目如估價單所示，施工前我有看過房子三、四次，沒有漏水情形，有壁癌，我有作除壁癌」（見原審卷第一二七頁、本院卷㈠第一三一頁），證人廖來萬證稱：「八十八年十一月帶原告去看房子時，那時距我們接案已有三、四個月，每次下雨，我們都有去看，但沒有看到漏水的情形，我印象中原告去看過房子三、四次。他們去看時，有看到和室油漆剝落的情形，他們有問我會不會漏水，我說我們賣的期間都沒有漏水。交屋時，我們也有陪同到現場辦理，重新看過房子，也無異狀。房子出售後，在今年的四月底、五月初接到原告電話說房子漏水。去看時，他們的房子已經裝璜好了」（見原審卷第一六五－一六六頁）「我有帶被上訴人及他的家人去看房子，他們看過後覺得滿意，房子是舊房子現狀都還好，他看了喜歡後就談價格。他看過三次，看房子時沒有什麼問題。交屋時我有到系爭房屋。下雨時我去看過房子，房子當時沒有漏水狀況」（見本院卷㈠第一二八－一二九頁）。證人 簡明哲證 稱：「系爭建物屋頂與隔壁建物屋頂間所施作的鐵欄杆為了固定必須要在地板上釘釘子，致有破壞房屋防水層，導致漏水的情形」（見原審卷第二○八頁）。即上訴人亦自承：（六樓）樓上浴室我把馬桶換掉，另舊的浴缸壞掉，所以我把它拆掉，舖上瓷磚，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第二○九頁）。綜上參酌以觀，足證被上訴人於買受系爭房屋後曾大肆進行改建及裝修工程，工程幾達買賣價格六分之一，足見工程相當浩大，故系爭房屋於八十九年四月底、五月初漏水之原因，應係歸因於被上訴人重新裝修系爭房屋，致使五樓頂板龜裂，及舊防水層與新增建部位之防水銜接不良，加上防水層老化，形成防水層被拉破。故系爭房屋之裝修係造成或加重房屋漏水之重大原因，不可歸責於上訴人。至於上開漏水鑑定報告因未考慮系爭房屋最近曾被重新裝修，裝修是否原因之一，均未論述。故該鑑定報告結論中所指之增建應係指被上訴人於買受系爭房屋後之新增建，而非指上訴人未出售前原有之舊增建。是本件上訴人既於八十九年一月十三日將系爭房屋交付被上訴人，已如前述，故自該交付日後，所新生原因造成系爭房屋漏水，依民法第七百三十七條之規定，非可歸責於上訴人。至台北市結構工業技師公會對於漏水之鑑定亦表示由於無標的物交屋前後之現況鑑定比對，故無法對標的物漏水之原因作確切之認定，有該鑑定報告可憑（見本院外放證物袋），自不能遽將系爭房屋漏水原因歸責於上訴人。
㈢台北市內湖地區八十九年二月份之總降雨量達到三○二○單位（即三○二mm），
單日降雨量於二月二十日達四二○單位（即四二mm），二月二十一日達六五○單位（即六五mm），二月二十三日達四九五單位（即四九‧五mm），有卷附交通部中央氣象局八十九年八月七日中象參字第八九○三九四號函附內湖自動雨量站八十九年一月至五月降雨統計表各乙份可憑（見原審卷第四三－四八頁）。另參酌中央氣象局二○○○年內湖地區每日降雨量統計表所示，於八十九年八月廿九日巴比侖颱風來襲時單日雨量亦僅三六五單位，而小於二月份之單日最大降雨量，有卷附交通部中央氣象局八十九年十月三十一日0000000號函乙件可憑（見原審卷第一七三－一七四頁），足證八十九年二月份之降雨量頗豐。次查系爭房屋即三二○－一號增建六樓後段原為石棉瓦，而靠近天井前段部分原為塑膠浪板，前段部分並非密閉空間，乃呈露天之情形，有卷附照片可憑（見原審卷第三二－三六頁），是此一開放空間，如有豐沛雨水則可直接降下五樓房屋，系爭房屋既於八十九年一月十三日交屋完畢，為被上訴人所不爭執，果真系爭房屋有漏水情事，被上訴人於八十九年二月間降雨量豐沛時即可發現，惟其間房屋仲介人廖來萬、承攬人楊英俊及被上訴人均未發現漏水情事，直至四月下旬被上訴人裝潢整修完工，於五月初始有被上訴人所稱之漏水問題發生，被上訴人所稱漏水等情事，實與被上訴人於系爭房屋進行改建及裝修有重大因果關係。是本件上訴人無瑕疵擔保責任可言。縱證人廖來萬曾證稱：「在賣房子期間曾看到和室之牆壁有一塊油漆掉下來，及被上訴人去看到時有看到和室油漆剝落之情形」（見原審卷第一六五－一六六頁）。證人楊英俊證稱：「原告在裝璜前，我們一起去看時，原告他們即有看到有些地方有發霉、壁癌之情形，但他們以為不嚴重，原告並沒有特別問我這部分怎麼處理」（見原審卷第一二七頁），依上證人所證系爭房屋於交屋前縱有瑕疵，亦係輕微瑕疵，不足構成解除契約之事由。
㈣被上訴人又主張：系爭房屋經台北市土木技師公會鑑定結果：「前後方向最大傾
斜率為七五分之一，平均值為一一○分之一。一般建議ＲＣ建物之傾斜率以不超過二五○分之一為宜」，但前後方向傾斜率已超過此值，系爭房屋已無一般住家應具之品質，並有減少其價值及通常效用、預定效用之瑕疵，但上訴人則以系爭房屋並無損結構之安全，尚非重大瑕疵等語置辯。經查被上訴人雖提出系爭傾斜鑑定報告，惟該鑑定報告書並未具體敘明建物傾斜率之安全標準值範圍為何？亦未敘明是否影響結構安全？且依證人張正春證稱：我是依八十九年七月十一日該房現況測量，對於之前的整修，我不了解情形，以五層樓ＲＣ建物的傾斜率來看，一般雖以不超過二五○分之一為宜，但該傾斜率並非判斷建物是否有結構安全顧慮之標準值，有無影響結構安全仍應綜合建物之其他客觀因素加以判斷，其他因素包括結構建物有無損壞，很少僅以傾斜率來作為有無達到損壞的標準。當初我們只針對傾斜做測量，並未及於該建物是否有安全顧慮做判斷（見原審卷第一七八頁）。依我們測量結果應是整棟三十戶均傾斜，非特定這一戶。整棟建築傾斜，因系爭房屋係整棟建物內的其中一戶，是系爭房屋傾斜率與整棟集合式建物之傾斜率應係呈現正比之關係（見原審卷第一七九頁）。證人簡明哲證稱：從鑑定報告書的T1到T6的觀測點，是不能完全推斷系爭房屋的真正傾斜率，因他的六個觀測點是比較偏向整棟建物的後半段，加上T2、T3觀測點上的建物屋頂有ＲＣ違建，承重較重，所以如此推斷不盡客觀。一般的五層樓ＲＣ建築傾斜率，並沒有法定的安全範圍，至於有無影響到結構安全，則須做安全詳估後才能確定，所以傾斜率的安全數值與單一測點數值或平均測點數量沒有相關（見原審卷第二○七頁）。證人 吳崇昇 證稱：傾斜有很多原因，如地層下陷，如有傾斜應是整棟建築物，不可能只有一戶而已（見本院卷㈠第二四五頁）。又台北市土木技師公會亦函覆：一般影響建物安全之因素甚多，故就傾斜率而言，並無一定之安全標準，有該覆函可憑（見原審卷第一一九頁）。是系爭房屋向後傾斜最大達七十五分之一，向後傾斜率之平均值為一百十分之一，雖均已超過一般ＲＣ建物不宜超過二百五十分之一之建議傾斜率甚多，本院尚不得以此即遽認系爭房屋早已影響其結構安全，自無被上訴人指摘有重大瑕疵之情。尤其歷經台灣九二一、三三一大地震後，台北市政府對轄區內之建物實施安全檢測，主管機關尤其對於危險建築物均加貼黃色標籤註明「危險建築物」，而系爭房屋並無此情形，足證系爭房屋之傾斜實質上並不影響結構安全。查被上訴人於八十八年十一月由仲介人員陪同前往察看系爭房屋多次，並於八十八年十二月五日簽訂買賣合約書，購買系爭房屋。時值臺灣剛發生九二一大地震(八十八年九月廿一日)，造成社會國家重大傷亡損害，一般民眾對於房屋之結構安全至為重視之際，而當時被上訴人屢次勘查系爭房屋，仍決定購買，足見系爭房屋當時之結構安全，已由被上訴人確認無慮。又查台北市九十一年三月三十一日發生五級大地震（三三一大地震），造成危險建築物紅單六棟，黃單一百一十五棟（見本院卷㈠第一四○頁），而系爭房屋先後於八十九年七月廿六日及九十一年四月廿六日做過二次鑑定，該二次鑑定之傾斜率幾乎一致，有卷附鑑定報告書二件可憑（見原審卷第七六頁、本院卷外放證物袋），亦即五級之大地震，亦無造成系爭房屋發生傾斜之危險，更足見土木技師公會稱，該傾斜率已造成危險，建議拆除重建云云，顯與實際狀況不符。而九十一年四月廿六日第二次鑑定時，系爭房屋非但樑柱無任何裂痕，甚至連牆壁亦均完好無瑕，有結構技師公會鑑定報告書之現場照片為證（見本院外放證物袋），並經本院於九十一年十二月二十七日至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可憑（見本院卷㈠第十六－十八頁）。由此房屋之實際狀態，亦足證系爭房屋之結構安全無疑。再查系爭房屋於八十八年十二月十日被上訴人向上訴人購買當時，同棟相連之其他房屋買賣均屬正常，有八十八年四月十七日第三人 陳耿燦 、同年七月十七日第三人 游玉霞 之購屋記錄，之後則有八十九年七月六日第三人 劉偉琪 之購屋記錄，有卷附之台北市○區○○段一小段○○九○地號土地登記簿謄本乙件為證（見本院卷㈡第三九頁），可證系爭房屋暨同棟相連之房屋之交易流通均屬正常，並無減損其經濟價值。是系爭房屋不但無安全疑慮，經濟上亦不影響交易流通。
五、綜上，被上訴人以系爭房屋有足以減少買賣標的物之價值及效用之重大瑕疵為由，因而主張解除契約，於法殊有未合，應無可採。從而，被上訴人依同法第二百五十九條第一項第二款之規定，訴請上訴人返還買賣價金五百四十萬元及自交付尾款日即八十九年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定利息，為無理由。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，為准免假執行之宣告，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果已不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國九十二年三月四日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官林敬修
法官藍文祥法官劉勝吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年三月五日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。