裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國107年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第119號
107年度訴字第120號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張麗蓮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（106年度毒偵字第4250號、第4878號），本院認本件不得且極不適宜行簡易程序，改以通常程序審理，再經合議裁定改以簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文張麗蓮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，含無法獨立析離之海洛因成份之殘渣袋壹只、含無法獨立析離之海洛因成份之已使用過之注射針筒壹支均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、張麗蓮前：①於民國82年間因非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命，經本院以82年度易緝字第104號判處有期徒刑
4月確定。②於83年間，因犯同罪，經本院83年度訴字第
571號判處有期徒刑6月確定（另有非法販賣化學合成麻醉藥品甲基安非他命罪）。③於87年間因施用第一級、第二級毒品罪，經本院以87年度毒聲字第2005號、第2656號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以87年度毒聲字第3170號裁定送入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，後因強制戒治期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第218號處分不起訴。④於95年間因施用第一級、第二級毒品罪，經本院以95年度毒聲字第725號、裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以96年度毒聲字第615號裁定送入戒治處所施以強制戒治，後因強制戒治期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第193號處分不起訴。⑤於98年間因犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以99年度審訴536號分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑
7月確定。⑥、⑦於99年間因二度犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以99年度審訴字第1186號、第1188號分別判處有期徒刑7月（二罪）、3月（二罪）確定。ㄅ於99年間犯竊盜罪，經本院以100年度易字第984號判處有期徒刑2月（共二罪）。⑧於同年間因犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以100年度審訴202號分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。嗣上開⑤至⑦及ㄅ經本院以
100年度聲字第5004號裁定應執行有期徒刑2年1月，並與⑧先後接續執行，於102年4月15日假釋期滿。⑨於105年間因犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以105年度審訴1956號分別判處有期徒刑8月、4月確定。⑩於106年之本案前，因犯施用第二級毒品罪，經本院以106年度桃簡字第1296號判處有期徒刑5月確定。
二、詎張麗蓮仍不知悔改，復⑴基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年7月5日上午10時10分採尿時回溯前24小時內某一時點，在 黃祥甯 位於○鎮區○○路○○○巷○○弄○○號住處附近之不詳友人住處內以針筒施打混合海洛因、甲基安非他命之液體。嗣於106年7月5日上午9時30分許，警方至黃祥甯上開住處送達通知書予黃祥甯，經黃祥甯帶同警方上樓，警方發現張麗蓮、 何百明 、 蔡正洋 同在該處，警方乃清查其等身分，警方欲離開時，在地上發現甲基安非他命1包，上開四人均不承認為其等所有（後何百明自承為其所有），乃經警帶回警局驗尿，始知上情。⑵基於施用第一級毒品之犯意，於106年7月30日凌晨1時許，在桃園市○○區○○路店名為「橘色」之網咖內，以將海洛因混合食鹽水注入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年7月30日下午3時30分許，張麗蓮在桃園市○○區○○路○○○號之超商前打公用電話，警方盤查其身分，經張麗蓮同意搜索，警方在其右手發現含無法獨立析離之海洛因成份之殘渣袋1只、含無法獨立析離之海洛因成份之已使用過之注射針筒1支扣案，乃知上情。
三、案經桃園市政府警察局平鎮、桃園市政府警察局刑警大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，向本院聲請簡易判決處刑。
理由
甲、證據能力
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局平鎮分局、刑警大隊依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並出具尿液鑑驗書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
二、警方於106年7月30日下午3時30分許，在桃園市○○區○○路○○○號之超商前發現被告在打公用電話，乃盤查其身分，經被告同意搜索，警方在其右手發現含無法獨立析離之海洛因成份之殘渣袋1只、含無法獨立析離之海洛因成份之已使用過之注射針筒1支扣案，乃與刑事訴訟法第131條之1契吻，是該等扣案物品具有證據能力。再警方於106年7月
5日上午9時30分許，至黃祥甯上開住處送達通知書予黃祥甯，經黃祥甯帶同警方上樓，警方發現張麗蓮、何百明、蔡正洋同在該處，警方乃清查其等身分，警方欲離開時，在地上發現甲基安非他命1包，是在場人員為刑事訴訟法第88條第3項第2款之準現行犯，警方自得逮捕之，是逮捕程序乃屬合法。再警方於上開二次查獲時，顯有正當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，是該二次查獲後之採尿行為，依刑事訴訟法第205條之1之規定乃屬合法，所採得之尿液當然具有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告經本院提示告以要旨後，於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告張麗蓮對於上開事實坦承不諱，再查，被告第一次被查獲後所採尿液經送驗，呈鴉片類、安非他命類陽性反應被告第二次被查獲後所採尿液經送驗，呈鴉片類陽性反應，有桃園巿政府警察局、桃園巿政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，且有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告於本件分別係第十一犯、第十二犯施用毒品罪之事證明確，應予依法論科。
二、核被告如事實欄二⑴所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，如事實欄二⑵所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告有上開刑之宣告及執行之紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於執行完畢5年內再犯本件，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告如事實欄二⑴之施用第一級、第二級毒品罪，係以一行為觸犯之，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告上開如事實欄二⑴、⑵所為，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。爰審酌被告於本案已係第十一犯、第十二犯施用毒品罪（包含前二犯非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命罪，若僅論毒品危害防制條例施行後之行為，則係第九犯、第十犯）（其係第八犯、第九犯施用第一級毒品罪，第十一犯施用甲基安非他命罪）、其為警查獲時所採尿液中所含安非他命類代謝物、鴉片類代謝物之濃度甚高，可見其對毒品之依賴性甚強等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之含無法獨立析離之海洛因成份之殘渣袋1只、含無法獨立析離之海洛因成份之已使用過之注射針筒1支，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢到庭執行職務中華民國107年3月28日
刑事第二庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳玲中華民國107年3月29日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。