最高法院108年度台上字第2310號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第2310號刑事判決

裁判日期：民國108年07月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第2310號上訴人 王永勝 選任辯護人 李岳明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月11日第二審判決（107年度上訴字第3922號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第19119、20429號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人王永勝有其事實欄所載如其附表（下稱附表）編號1至7所示販賣第三級毒品愷他命之犯行明確，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人犯如附表主文欄所示各罪刑及諭知相關沒收、追徵，併定其應執行有期徒刑6年。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：原審對上訴人各次犯罪分別處有期徒刑3年7月或3年8月不等，均較第一審各處有期徒刑2年8月為重，卻未說明所憑理由，且所為之量刑及定應執行刑，仍屬過重，有違罪刑相當原則、比例原則及不利益變更禁止原則之違法。
四、惟按：㈠刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利
益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以「上訴不利益變更禁止原則」稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑；又上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。原判決業已說明，第一審判決就上訴人各次所犯之販賣第三級毒品罪，適用刑法第59條酌減其刑，適用法規有誤，因而撤銷第一審不當之判決，改判處如附表主文欄所示之刑（見原判決第5至6頁）。其適用之法規既有變更，於此情形，依法自得諭知較重於第一審判決之刑，而不受前揭「上訴不利益變更禁止原則」之拘束。㈡刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量
之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其裁量權，就上訴人所為分別量刑，並就所犯定應執行有期徒刑6年（見原判決第6頁），已予以適度之刑罰折扣，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，且已屬從寬，難認有逾越法律所規定之範圍，或與比例原則有違。
五、經核上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審科刑裁量權之合法行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月10日
最高法院刑事第一庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官李釱任法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月15日